離婚訴訟律師

　　雖然通謀虛偽表示無效是民法總則中法律行為理論的一般原則，但就實際應(yīng)用而言，卻主要是適用于財產(chǎn)法尤其是合同法領(lǐng)域。對于身份關(guān)系尤其是在婚姻家庭關(guān)系中的行為是否也適用該原則呢？比如結(jié)婚，其實質(zhì)是男女雙方關(guān)于締結(jié)婚姻關(guān)系的合同，只不過因為該合同是有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，所以不適用合同法的規(guī)定（參照合同法第二條第二款）。又比如夫妻雙方協(xié)議離婚，其實也是一個合同，其與合同法中雙方協(xié)議解除財產(chǎn)性合同一樣，是雙方又達(dá)成一個新的合同（解除協(xié)議），而這個新合同的內(nèi)容就是把原來的合同（原有的婚姻關(guān)系）廢棄。問題是，如果結(jié)婚或離婚也是雙方通謀虛偽表示的結(jié)果，那這種結(jié)婚或離婚是否發(fā)生法律上的效力？在影視作品中，不乏有為取得某一國國籍或某地永久居留權(quán)而與當(dāng)?shù)鼐用翊ㄌ摷俳Y(jié)婚的情節(jié)。

　　而在現(xiàn)實生活中，也有為取得限價房購買資格或獲得親屬大額贈與而故意找人虛假結(jié)婚的事例。與虛假結(jié)婚相比，虛假離婚可能更為常見，北京、南京等地都曾出現(xiàn)過拆遷片居民為了多獲得拆遷補償，而蜂擁到民政局排隊離婚的現(xiàn)象。離婚雙方有說有笑，辦理完離婚手續(xù)后，繼續(xù)像往常一樣共同生活。類似這樣的虛假結(jié)婚和虛假離婚，其法律效力值得深究。如果認(rèn)為虛假結(jié)婚有效，則雙方間將產(chǎn)生婚姻法上的權(quán)利義務(wù)，如遺產(chǎn)繼承權(quán)、家事代理權(quán)、扶養(yǎng)義務(wù)、同居義務(wù)、忠實義務(wù)等。其中一方如在虛假結(jié)婚后又與其他人結(jié)婚，則可能觸犯重婚罪，對虛假結(jié)婚而無獨立生活能力的“配偶”不予扶養(yǎng)的則可能構(gòu)成遺棄罪。反之，如認(rèn)為虛假結(jié)婚無效，則上述權(quán)利義務(wù)均不發(fā)生，也不會構(gòu)成有關(guān)的犯罪。再比如，虛假離婚后的男女雙方是否仍有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（實務(wù)中比較重要的是虛假離婚后，雙方彼此是否還有遺產(chǎn)繼承權(quán)，以及虛假離婚后一方取得的財產(chǎn)是否仍屬夫妻共同財產(chǎn)），虛假離婚后，一方發(fā)生外遇，而又借機(jī)與第三者結(jié)婚的，是否構(gòu)成重婚罪。這些問題均是爭議較大的問題。而爭議的根源就在于通謀虛偽表示無效的規(guī)定能否在婚姻法領(lǐng)域適用。

　　據(jù)史尚寬先生介紹，對于通謀虛偽表示的虛假結(jié)婚，德國婚姻法原則上認(rèn)其為有效，惟例外地規(guī)定冒姓婚姻即以取得夫之姓為目的，而未創(chuàng)設(shè)夫妻共同生活的婚姻為無效（德國婚姻法第19條）。 瑞士民法亦認(rèn)為虛假結(jié)婚原則上為有效，惟例外地規(guī)定未創(chuàng)設(shè)夫妻共同生活關(guān)系，僅為規(guī)避關(guān)于歸化規(guī)定之適用者，其婚姻無效（瑞士民法第1204條）。而在法國民法、日本民法、韓國民法均認(rèn)為虛假婚姻，因雙方無婚姻的合意而無效。在美國，兩當(dāng)事人無為婚姻之真意，雖偽舉行婚姻之儀式，其后亦未為夫妻共同生活，謂之假婚姻（mock marriage）,因婚姻意思之欠缺為無效。 史尚寬先生認(rèn)為，對于虛假結(jié)婚，應(yīng)適用臺灣地區(qū)民法第87條的規(guī)定，即通謀虛偽的婚姻，如無共同生活的事實，應(yīng)認(rèn)為無效。 但如于其后實行婚姻共同生活，則其無效已被治愈，應(yīng)成為有效。

　　關(guān)于虛假結(jié)婚，我國婚姻法第五條規(guī)定，“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強(qiáng)迫或任何第三者加以干涉。”就其中的“男女雙方完全自愿”，國內(nèi)通說認(rèn)為，是指男女雙方必須有結(jié)婚的合意，且雙方的意思表示必須真實。虛假的意思表示原則上不具有結(jié)婚合意的效力，但是，虛假結(jié)婚的雙方如果已有以夫妻關(guān)系同居生活的事實，可認(rèn)為以前的意思表示瑕疵已被治愈。 在一些專題研究性著作中，學(xué)者則明確指出虛假結(jié)婚屬無效婚姻（其涉及的具體案情也是男女雙方未實際同居生活）。 綜合上述觀點，我們認(rèn)為，虛假結(jié)婚無效說是比較可取的。婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的而自愿結(jié)成的法律關(guān)系體。虛假結(jié)婚的雙方不具有永久共同生活的目的，雖其表面上完成了婚姻登記，但因缺乏婚姻的真實意思，也未實際共同生活，故在彼此間應(yīng)不發(fā)生結(jié)婚的效力，彼此亦無婚姻法上的權(quán)利義務(wù)。虛假結(jié)婚后的一方在未解除前一虛假的婚姻關(guān)系之前，又與第三者結(jié)婚的（包括事實婚在內(nèi)），因前一婚姻無效，故后一婚姻不構(gòu)成重婚， 在刑法上也不構(gòu)成重婚罪。 但初始虛假結(jié)婚的雙方，之后共同生活的，則應(yīng)視為有效婚姻。

　　關(guān)于虛假離婚，史尚寬先生認(rèn)為，“為達(dá)其他之目的，而偽為離婚之合意者，為虛假離婚，原則上應(yīng)為無效。”“然民法第八十七條第一項但書，就人的利益關(guān)系亦應(yīng)有適用，如第三人信為有效而與當(dāng)事人一方結(jié)婚者，則應(yīng)保護(hù)第三人，以后婚姻為有效。” 王澤鑒教授亦認(rèn)為通謀虛偽表示無效的規(guī)定應(yīng)適用于身份行為，并舉虛假離婚無效為例加以說明。 國內(nèi)的婚姻法教科書也指出，雙方自愿離婚是指雙方各自的離婚意思表示必須是真實的而非虛假的。 上述觀點值得充分重視與借鑒。虛假離婚的雙方，其離婚應(yīng)不發(fā)生法律效力，原有的夫妻間的民事權(quán)利義務(wù)仍然存續(xù)。但在刑法上，從刑法的謙抑性出發(fā)，一方在虛假離婚后，又與第三者結(jié)婚的，不宜認(rèn)定為重婚罪。

　　綜上，民法總則中關(guān)于通謀虛偽意思表示無效的規(guī)定（原理）應(yīng)適用于婚姻法領(lǐng)域。當(dāng)然，無論是在財產(chǎn)法領(lǐng)域，還是在婚姻法領(lǐng)域，實務(wù)中對通謀虛偽表示的認(rèn)定都必須有充足的根據(jù)，當(dāng)事人雙方在私下所作的書面約定（如本案的借房協(xié)議），往往是最有力的證據(jù)。