“借種”生下的小孩該由誰(shuí)撫養(yǎng)?《中華人民共和國(guó)婚姻法》第十九條明確規(guī)定小孩一經(jīng)出生，不管是婚生子女，還是非婚生子女都應(yīng)同等對(duì)待，任何人不得加以危害和歧視。這不僅是法律賦予公民享有的權(quán)利，也是人類文明進(jìn)步的標(biāo)志。

　　【基本案情】

　　1994年8月，36歲的張某在經(jīng)人介紹與離異女田某相識(shí)后，于同年9月辦理了結(jié)婚登記。婚后，雙方于1996年3月16日生育一子，張某在兒子出生后不久便按當(dāng)時(shí)的計(jì)劃生育政策做了絕育手術(shù)。2000年2月5日，孩子在車禍中死亡，由于望子心切，張某便于2000年8月3日與同在異地打工的朱某簽訂了一份“配種協(xié)議書”，在協(xié)議書中，張某委托誅某代自己為妻子“配種”，并要求朱某在成功后與其妻終止關(guān)系。協(xié)議簽訂當(dāng)晚，張某不顧田某反對(duì)，由自己在屋外“放哨”，讓朱某強(qiáng)行與田某發(fā)生了性關(guān)系。當(dāng)年10月，張某在發(fā)現(xiàn)田某懷孕后，安排田某回家待產(chǎn)。2001年3月，田某順利生下一女孩，由于張某不滿田某生育女孩，加之田某不愿按張某要求向朱某索取賠償，于是張某至今既不給小孩取名，也不給小孩上戶口，相反將田某攆出家門。田某在無(wú)奈的情況下，向法院起訴張某、朱某二人，索要孩子的撫養(yǎng)費(fèi)。

　　對(duì)文中小孩的撫養(yǎng)費(fèi)承擔(dān)問題，有如下兩種處理意見：

　　第一種意見：小孩的撫養(yǎng)費(fèi)應(yīng)由朱某和田某共同承擔(dān)。小孩系朱某和田某發(fā)生性行為之后生育的孩子，田某是小孩的親生母親，自然有撫養(yǎng)小孩的義務(wù);朱某是小孩的親生父親，雖系非婚生子女，但根據(jù)我國(guó)《婚姻法》第19條第2款之的規(guī)定“非婚生子女的生父，應(yīng)負(fù)擔(dān)子女必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)的一部分或全部，直至子女能獨(dú)立生活為止”。所以，在小孩已由田某撫養(yǎng)的情況下，如田某撫養(yǎng)小孩有困難，可以以小孩的監(jiān)護(hù)人的名義，索要小孩必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)的一部分或全部。

　　第二種意見：小孩的撫養(yǎng)費(fèi)由朱某、田某、張某共同承擔(dān)。張某在第一個(gè)兒子車禍死亡后，本可根據(jù)《四川省計(jì)劃生育條例》第16條的規(guī)定，向有關(guān)機(jī)關(guān)申請(qǐng)，到指定的醫(yī)院進(jìn)行“吻合手術(shù)”，從而和田某生育第二胎，這樣是合情合理合法的。但張某卻置六年的夫妻感情于不顧，違法地委托朱某為妻田某“配種”，并簽訂了《配種協(xié)議》，協(xié)議當(dāng)晚，張某不顧妻子的反對(duì)，由自己在屋外“放風(fēng)”，讓朱某強(qiáng)行和田某發(fā)生性行為，從而懷孕生育，侵犯了田某的性權(quán)利和生育權(quán)，違反了《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》第47條規(guī)定的“婦女有按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由”——這是國(guó)家對(duì)婦女這一群體的特殊保護(hù)。縱觀全案，張某是本案的始作俑者，起組織、指揮的作用，張某對(duì)小孩的形成、出生有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)對(duì)田某因撫養(yǎng)小孩造成的經(jīng)濟(jì)損失予以補(bǔ)償。田某懷孕后，經(jīng)十月懷胎，將小孩分娩，而沒有將小孩打掉，所以田某也有過(guò)錯(cuò)，又作為孩子的親生母親，自然要承擔(dān)小孩的撫養(yǎng)費(fèi)。至于朱某當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)小孩的撫養(yǎng)費(fèi)、教育費(fèi)，因其是小女孩的親生父親，自然有撫養(yǎng)小孩的義務(wù)。

　　【律師分析】

　　筆者同意第二種意見。小孩一經(jīng)出生，不管是婚生子女，還是非婚生子女都應(yīng)同等對(duì)待，任何人不得加以危害和歧視。這是我國(guó)《婚姻法》第19條明確規(guī)定了的，這是人權(quán)，是人類文明進(jìn)步的標(biāo)志。我國(guó)《未成年人保護(hù)法》第4條規(guī)定“保護(hù)未成年人的工作，應(yīng)當(dāng)遵循下列原則：(一)保護(hù)未成年人的合法權(quán)益……”，其第5條規(guī)定：“國(guó)家保障未成年人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)益不受侵犯。”其第8條規(guī)定“父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)依法履行對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)，不得虐待、遺棄未成年人;不得歧視女性未成年人或者有殘疾的未成年人……”顯然，本案中的小孩應(yīng)得到法律的保護(hù)，應(yīng)得到我們的保護(hù)，應(yīng)給予孩子足夠的撫養(yǎng)費(fèi)。再說(shuō)，撫養(yǎng)小孩是一種艱巨的系統(tǒng)工程，要把他撫育成材，就更不容易，需要大量的人力、物力、財(cái)力。第二種處理意見，從根本上保證了撫育小孩所應(yīng)配備的物質(zhì)基礎(chǔ)，有利于小孩的成長(zhǎng)，有利于打擊這種荒唐的故意違法行為，也有利于辦案的社會(huì)效果和法律效果的統(tǒng)一。

　　因此，小孩的撫養(yǎng)費(fèi)由朱某、田某、張某共同承擔(dān)。