【基本案情】

　　易薇(女)與王林(男)的夫妻關(guān)系不睦，時常發(fā)生糾紛，易薇懷疑其夫王林有外遇，2002年10月18日，易薇發(fā)現(xiàn)王林與張靜(女)行為不軌，便于深夜12時許，約集其父親、兄弟多人，強行闖入張靜家中，發(fā)現(xiàn)王、張二人正在床上睡起，雙方于是發(fā)生沖突、打斗。糾紛中，易薇家人將王、張二人打傷后，當即報告了“110”。110干警趕到現(xiàn)場后，將受傷的眾人疏散，糾紛得以平息。事后，易薇向法院起訴與王林離婚，并舉出當晚將王張二人捉奸在床的證據(jù)，要求王林賠償其精神損害費1萬元。審理中對易薇主張的精神損害賠償金10000元是否予以支持，產(chǎn)生不同意見。

　　【分歧意見】

　　第一種意見認為，對易薇的精神損害賠償請求應(yīng)予支持。從《婚姻法》的立法精神和婚姻道德來看，我國實行一夫一妻制，法律要求“夫妻應(yīng)當互相忠實”，對婚外性行為持否定態(tài)度，且在實踐中，婚外性行為往往是導(dǎo)致夫妻感情破裂的重要因素，夫妻一方婚外性行為對另一方的情感傷害也是顯而易見的，必然會造成另一方的精神痛苦，有的甚至導(dǎo)致自殺。而我國《婚姻法》修正案只是針對“包二奶”的社會現(xiàn)實予以規(guī)范，要求婚外性行為必須持續(xù)、穩(wěn)定地達到同居程度，法律方可規(guī)范，才能賦予無過錯方的離婚過錯賠償請求權(quán)。這不完全符合我國《婚姻法》的立法精神和我國婚姻道德。在離婚案件中，一方能夠舉證證明另一方與他人有不正當關(guān)系已經(jīng)很不容易，何談舉出“與婚外異性不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”的證據(jù)。只有將“婚外性行為”(包括婚外“同性戀”)作為離婚過錯賠償?shù)那樾沃唬@樣，既可以將各種導(dǎo)致婚姻破裂的婚外行為概括其中，且更加方便當事人主張權(quán)利和進行舉證，也更加合乎《婚姻法》立法精神和我國婚姻家庭道德規(guī)范，更好地維護社會穩(wěn)定，這是很有現(xiàn)實意義的。

　　第二種意見認為，對易薇的精神損害賠償請求不予支持。我國《婚姻法》第四十六條規(guī)定，有配偶者與他人同居導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。《婚姻法》解釋第二條明確規(guī)定了“有配偶者與他人同居”的情形：即有配偶者與婚外異性不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住，也就是說，不包括偶爾的、隱蔽的婚外性行為。因本案不符合法律規(guī)定，所以易薇的請求不能得到支持。

　　【律師評析】

　　《婚姻法》第四十六條規(guī)定， 有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。本案主要涉及對其中的 “有配偶者與他人同居”的理解。“有配偶者與他人同居”與重婚的最大區(qū)別就在于是否以夫妻名義共同生活。如果雙方以夫妻名義共同生活，則屬于重婚，那是刑法調(diào)整的范圍;反之則是“有配偶者與他人同居”，以上是立法的本意。《婚姻法》第四十六條關(guān)于“有配偶者與他人同居”的適用必須符合以下四個要件：

　　第一，配偶一方實施了法定的違法行為。即有配偶一方行使了婚姻法所禁止的破壞雙方婚姻家庭關(guān)系的行為——與他人同居。即，指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。

　　第二，違法行為導(dǎo)致了損害后果。即有配偶一方和第三者破壞婚姻家庭關(guān)系的違法行為給相對一方造成了既成的財產(chǎn)和人身、精神損害事實。

　　第三，違法行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。即過錯方的行為與受害方的利益損害有事實間的因果關(guān)系。而且由于這種違法行為發(fā)生在離婚案件中，所以，此違法行為與夫妻感情破裂間也具有因果關(guān)系，是導(dǎo)致婚姻破裂的原因。

　　第四，實施違法行為的配偶一方必須具有主觀過錯，而配偶另一方?jīng)]有過錯。而且要求實施違法行為的配偶必須出于故意。

　　從立法本意來看，“有配偶者與他人同居”主要是指“包二奶”、“包二爺”等非法同居情況，而禁止有配偶者與他人同居的目的是反對破壞一夫一妻制的行為，倡導(dǎo)良好的社會風(fēng)尚。從近年的審判實踐來看，能夠認定重婚犯罪的情況不多。有配偶者很難再公開與他人領(lǐng)取結(jié)婚證，而以夫妻名義同居又很難認定，有的甚至生了孩子也不以夫妻名義相稱，換句話說，當事人也不會蠢到明知要判刑還要等到判刑。但如果對“包二奶”、“包二爺”等非法同居的現(xiàn)象放縱不管，勢必導(dǎo)致婚姻家庭關(guān)系的不穩(wěn)定，也不利于保護無過錯方的權(quán)益。所以，對有“配偶者與他人同居”導(dǎo)致離婚的，讓過錯方付出一定的經(jīng)濟代價，那其實是對這種行為進行一定的懲罰，也算是對無過錯方的一種撫慰。新修改的《婚姻法》頒布實施以后，一些當事人對《婚姻法》第四十六條規(guī)定的損害賠償在理解中存在誤區(qū)。有些人為了離婚時能得到賠償，千方百計去“捉奸”，盡力搜集配偶通奸的證據(jù)(有不少受害者還弄巧成拙，吃了侵犯隱私權(quán)的官司)，其實“捉奸”獲得的證據(jù)與《婚姻法》第四十六條的規(guī)定沒有必然聯(lián)系。法律的著眼點是反對破壞一夫一妻制的行為，即有配偶者與婚外異性共同居住，一起生活的行為;至于共同居住期間是否發(fā)生性行為，并不是本條法律所關(guān)注的，只要有配偶一方與他人同居的事實構(gòu)成，即使沒有發(fā)生性行為，另一方作為無過錯方都有權(quán)要求損害賠償。相反的，即便配偶一方與他人有通奸的性行為，另一方也有充分的證據(jù)予以證明，也不能理解為“同居”，因此，還是不能據(jù)此提起損害賠償請求。所以，本案易薇以“捉奸”的事實，損害賠償請求，不符合法律規(guī)定，不能予以支持。