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涉外離婚之“一方失蹤”

來源:離婚律師網(wǎng)   作者:未知  時間:2015-01-08   點擊數(shù):27

  離婚也有涉外離婚一說,那么在涉外離婚一方當(dāng)事人下落不明,另一方要用幾年的時間,才能達到解除人身關(guān)系呢?也就是,涉外離婚一方下落不明如何離婚?對于此問題,有以下幾個把握點:

  1、首先需要確認中國法院有沒有管轄權(quán)以及應(yīng)該由哪個法院來管轄。

  我國《民事訴訟法》237條規(guī)定:“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進行涉外民事訴訟,適用本編規(guī)定。本編沒有規(guī)定的,適用本法其他有關(guān)規(guī)定。”《民通意見》304條規(guī)定:“當(dāng)事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或組織,或者當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止的法律事實發(fā)生在外國,或者訴訟標(biāo)的物在外國的民事案件,為涉外民事案件。”

  同時,我國《民訴法》第23條規(guī)定:“下列民事訴訟,由原告住所地人民法院管轄;原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的,由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄:

  (一)對不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟;

  (二)對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟;”

  2、要看本案所適用的法律。

  根據(jù)《民法通則》147條規(guī)定:“中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律,離婚適用受理案件的法院所在地法律。”因此,我國公民在我國法院提起的涉外離婚訴訟應(yīng)適用我國的法律來審理。而我國法律對于離婚的規(guī)定主要是《婚姻法》第32條之規(guī)定:

  “男女一方要求離婚的,可由有關(guān)部門進行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟

  人民法院審理離婚案件,應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解;如感情確已破裂,調(diào)解無效,應(yīng)準(zhǔn)予離婚。

  有下列情形之一,調(diào)解無效的,應(yīng)準(zhǔn)予離婚:

  (一)重婚或有配偶者與他人同居的;

  (二)實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;

  (三)有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的;

  (四)因感情不和分居滿二年的;

  (五)其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。

  一方被宣告失蹤,另一方提出離婚訴訟的,應(yīng)準(zhǔn)予離婚。”

  按照本條規(guī)定,離婚案件應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解,也就意味著雙方應(yīng)當(dāng)同時到場。同時,根據(jù)第三款第四項來說,“因感情不和分居滿兩年的”準(zhǔn)予離婚。然而在這類案件中,由于一方下落不明,調(diào)解前置程序無法實施,而且雙方也并非是因為感情不和而導(dǎo)致的分居因此,本條款對此類案而言并不適用。其次,依據(jù)本條第四款規(guī)定,“一方被宣告失蹤,另一方提出離婚訴訟的,應(yīng)準(zhǔn)予離婚。”因此,一方如果想與失蹤的另一方離婚的話,還必須先申請法院宣告另一方失蹤。那么,我國法院是否有權(quán)宣告外國人失蹤呢?

  對于宣告失蹤的條件,我國《民訴法》第166條規(guī)定:“公民下落不明滿二年,利害關(guān)系人申請宣告其失蹤的,向下落不明人住所地基層人民法院提出。”該條涉及到兩個概念,一個是“公民”另一個是“住所地”。本條所指的公民到底僅只“我國公民”還是指“具有一國國籍的人”,如果僅只我國公民,則我國法律沒有宣告外國人失蹤的權(quán)利。而如果此處的“公民”指的是“具有一國國籍的人”那么具有日本國籍的人也叫“公民”,只不過她屬于日本公民。所以此處的“公民”是泛指還是特指,有待明確。如果此處的“公民”是泛指“具有一國國籍的人”,同時,我國《民法通則》第15條規(guī)定:“公民以他的戶籍所在地的居住地為主所;經(jīng)常居住地與住所不一致的,經(jīng)常居住地視為住所“”所謂經(jīng)常居住地,是指公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方。但住醫(yī)院治病的除外。

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