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中國現行法律對探望權的具體規定

來源:離婚律師網   作者:未知  時間:2015-07-23   點擊數:15

從法理上講,探望權是親權的一項內容。這一制度的確立為離婚后父母探望子女提供了法律依據。中國法律主要從以下幾個方面對探望權進行規定。
 
(一)探望權的主體
 
中國《民法通則》第16條規定,“未成年人的父母是未成年人的監護人。”最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(下稱《意見》)第22條規定:“……因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的,應當由監護人承擔。……監護權不因婚姻關系解除而消除。”《意見》第21條規定:“夫妻離婚后,與子女共同生活的一方無權取消對方對孩子的監護權……”
 
《中華人民共和國婚姻法》第三十八條規定,“ 離婚后,不直接撫養子女的父或母,有探望子女的權利,另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議;協議不成時,由人民法院判決。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后,應當恢復探望的權利。”
 
 
 
根據此規定,享有探望權的主體是離婚后未直接撫養子女的父親或母親。也就是即使父母對子女的探望有不利因素,也不能變更探望權主體。并且將子女規定為探望的對象,只能被動的接受探望。這在司法實際中出現了很多矛盾和沖突。
 
(二)探望權的行使方式
 
探望權的行使可以由當事人協商,協商的內容可作為協議離婚的一部分內容,子女對行使探望權有選擇能力的應聽取子女的意見,法院有權對協商內容加以審查。對人民法院已經作出的未涉及子女探望權的生效判決,當事人可以依法另行單獨起訴,人民法院也應受理。最高人民法院《關于適用《婚姻法》若干問題的解釋(一)》第24條對此作出了明確規定。探望權是一種權利,那么與未成年子女共同生活的父母一方拒絕、阻撓另一方行使探望權,顯然是一種侵權行為,并且具有可訴性,應當予以探望權人救濟,而且負有協助義務的一方拒絕、阻撓探望權人行使探望權,探望權人可以申請人民法院采取強制措施,但法院應當本著以下原則:以有利于子女健康成長、減少因父母離異給子女帶來的傷害;依法執行的原則;教育與強制相結合原則。探望權人也可以向法院提起變更撫養關系的訴訟。這在理論界已達成共識。
 
 
探望的內容既包括見面,如直接見面,短期共同生活在一起,也包括交往,如互通書信、互通電話、贈送禮物、交換照片等。概括起來探望方式一般有兩種:一是探望性探視,二是逗留性探視。探望性探望,即不與子女共同生活的一方到對方家中或者指定的地點進行探望。逗留性探望,即一種較長時間的探望,探望權人可在約定或法院判定的探望時間內,由探望權人領走并按時送回未成年子女。對于子女而言,年齡是一個重要的考慮因素:零至三周歲的幼兒,該階段的幼兒身體、智力等諸方面受環境的影響較大,無生活自理能力,如果適用逗留性探望方式,可能會因環境經常變化而影響幼兒的身心健康,因此該年齡段適用探望性探望較為適宜。三至十周歲的子女,該階段的兒童,對環境的變化適應能力增強,探望性探望和逗留性探望的方式均可適用。又因此階段的兒童尚無辨別能力與控制能力,在是否探望問題上很難表達其真實意思,容易為他人的觀點所左右,所以對此階段的兒童實行何種探望方式,可不征求被探望子女的意見。十至十八周歲的未成年子女,由于該年齡段未成年人為限制民事行為能人,在是否探望這一問題上已具備了相當獨立的思考和判斷能力,因此,在決定探望權問題時應征求子女的意見,探望權的行使也應在征得其子女同意的情況下實施。
 
對于父母而言,應考慮到父母的居住地點、工作性質、身體和精神的健康狀況(有無傳染性疾病等)、個人品德等情況來加以確定。探望權雖為父母的權利,但這種權利的行使應有利于子女的健康成長,因此,決定以何種方式探望子女時,既應考慮到父母的因素,不因探望權的行使給父母的工作、生活造成困難與不便,又要考慮到子女的需求與子女的最佳利益。
 
 
 
 
在現實生活中,探望權人不行使探望權的情況也時有發生,對這種情況法律未有明確規定,筆者認為,探望權是一種義務性很強的權利,是探望權人的法定義務,從子女的身心健康出發,探望權人應抽出合理時間定時探望子女,既不能濫用探望權,也不能不行使探望權。
 
(三)探望權中止與恢復
 
 
依中國法律之規定。《婚姻法》規定:“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,經人民法院判決可以中止探望權。”
 
探望權的行使應當以有利于子女的最佳利益為原則,因此,如果探望權的行使與子女最佳利益相悖,則應中止探望權或限制探望權的行使。中國大陸關于探望權的中止的法定理由是“不利于子女身心健康的”,國外的有關判例中,也多以違背子女利益為由禁止見面交流。當然,這種立法充分體現“子女本位”,表面上看是為了子女的利益、有利于子女的身心健康。但細細斟酌,則未必如此,反而很有可能造成探望權中止的濫用。中止探望權本為不得已的行為,應是在嚴重損害子女利益的條件下才能適用,如果不加以嚴格限制,動輒中止探望,不但會損害不直接撫養子女一方的父或母的探望權,而且對于子女未必有利,我們很難作出禁止子女與父母一方交往一定會有利于子女身心健康的絕對的判斷。此外,探望權本為父母離婚后的權利,此權利的行使雖應考慮子女的利益,應有利于子女的健康成長,但畢竟是父母的權利,是父母離婚后與子女保持聯絡、了解子女成長情況、對子女進行教育的主要途徑之一,因此絕對不能將不得已的法律措施擴大化。也就是說,法律中應將規定相應的探望權恢復制度,可以更好地協調父母探望權的權利性與保護子女最佳利益之間的關系。
 
 
 
《婚姻法》司法解釋這次規定了在執行程序中以裁定或通知的形式解決中止探望權以及恢復行使探望權的問題。該司法解釋第25條規定:“當事人在履行生效判決、裁定或者調解書的過程中,請求中止行使探望權的,人民法院在征詢雙方當事人意見后,認為需要中止行使探望權的,依法作出裁定。中止探望權的情形消失后,人民法院應當根據當事人的申請通知其恢復探望權的行使。”也就是說,人民法院在執行程序中,應當征詢雙方當事人的意見,探望權人可以為自己辯解,維護自己的探望權。中止探望權的裁定一經作出,即發生法律效力,探望權人必須遵守。因為根據民事訴訟法的規定,可以提起上訴的裁定只有三種,即不予受理裁定、對管轄權有異議的裁定、駁回起訴裁定,故對中止探望權的裁定不能提起上訴。探望權的規定對離異子女享有完整的父母之愛起到了保護作用,但也給人民法院的執行工作帶來很大的難度。對于那些在離婚大戰中結下怨恨的離異夫妻,往往不會自覺自愿地履行判決,但審判人員不可能也沒有精力每星期或每個月陪同探望權人前去探望。對于子女本人不愿見探望權人的情況,法院也無可奈何,強制探望是與立法宗旨相悖的。故筆者認為,法律是神圣的,但不是萬能的。只有當事人的法制觀念和維權意識、自身素質達到一定高度時,離異的夫妻才有可能切實享有充分的探望權。
 

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