趙某（男）和孫某（女）經人介紹相識，并于1990年登記結婚，婚后生一女趙小瑩。2000年4月雙方協議離婚。協議約定：8歲的趙小瑩隨孫某共同生活，趙某每周探望一次，探望時間為周六或周日，自上午8時起至下午6時止，時間屆至，趙某應立即將趙小瑩交還孫某住處。趙某每次接女兒回來后，都給她買好吃的，并帶她出去玩，父女感情非常融洽。后趙某因酒后打架被拘役3個月，拘役期間趙某多次要求孫某帶趙小瑩來看他，均沒有得到孫某的支持。期滿后，趙某找到孫某，以離婚時有探望協議為由，要求孫某承擔違約責任，賠償損失3000元。孫某以趙某被拘役，行使探望權不利于女兒的身心健康為由反駁。
這起因探望權引起的糾紛，孫某是否應承擔責任，承擔何種責任呢？
新修訂的婚姻法第三十八條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”探望權究竟是什么性質？既然探望的對象是“不直接撫養的子女”，那可以認定是未成年子女；父母對未成年子女的權利就是親權，是身份權的一種，是法定權利。夫妻離婚后，基于婚姻關系產生的各種身份權、財產權都歸于消滅，但是離婚并不能消滅父母和子女之間的身份關系。父母離婚后，父母和子女之間的身份關系并不改變。父母子女之間的身份關系，不僅是父母對未成年子女有撫養、教育的權利和義務的基礎，也是非撫養方對子女的探望權的法律基礎。只要父母子女之間的身份關系存在，探望權就是非撫養子女一方的法定權利。在離婚的當事人之間，應當按照法律的規定，對探望權怎樣行使進行約定；約定不成，應由人民法院依法做出判決，任何組織和個人非有法定理由不得對探望權進行限制和剝奪。這就是說，探望權并不是產生于父母之間的協議，也不需要法院判決確認，只要直接撫養權一確定，探望權也同時成立；非直接撫養一方的父或者母自動取得探望權，直接撫養方有義務進行協助。雙方可以平等協商確定合理的探望時間、方式，或者按照法院的判決安排探望時間；甚至在子女拒絕探望時，直接撫養一方的父或母應該進行說服教育，不得設置障礙，拒絕非直接撫養方探望子女。
婚姻法還規定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，經人民法院判決可以中止探望權。”不利于子女身心健康，是探望權中止的法定理由。如行使探望權的父或母一方吸毒、賭博、酗酒、品行不端、有嚴重的傳染病、對子女有暴力傾向或利用探視機會將子女藏匿起來等，就應該中止探望。父母因犯罪被收監并不是中止探望權的必然原因，被監禁的父母與自己子女的權利義務關系也并不因入獄而消除，除非父母是因對子女有犯罪行為而入獄。本案中，趙某與女兒感情融洽，趙某被拘役并不必然引起探望權的中止，并且探望權非經人民法院判決，其他個人、組織或機關不得中止。因此，拘役期間的趙某仍有權探望趙小瑩。
探望權是一種民事權利，是親權的具體內容，但侵害探望權承擔何種民事責任婚姻法沒有規定清楚。根據法理，對于法定權利的履行問題進行約定，不是合同問題，違反約定不履行義務，不能依照違約確定責任，如果需要進行救濟，應當按照侵權行為法的規定，以侵權行為責任的方式承擔民事責任更為準確。在確定侵害探望權的行為是侵權行為的基礎上，認定探望權的義務主體在不履行法定義務構成侵權責任的時候，應當遵循侵權責任構成的一般要求，按照損害事實、違法行為、因果關系和主觀過錯的要件，判斷這種行為是否構成侵權。符合侵權責任要件要求的，認定為侵害探望權的侵權行為，加害人應當承擔侵權責任。反之，則不承擔損害賠償責任。賠償的具體內容，應當主要是精神賠償。對此，應當按照最高人民法院《關于確定民事侵權精神損失賠償責任若干問題的解釋》的規定，確定加害人承擔精神損害撫慰金的賠償責任。
由此可見，孫某承擔的是一種基于違反法定義務而產生的侵權責任，不是違反約定義務產生的違約責任。
