成都親子鑒定律師：沈輝

　　【案情】

　　上訴人（原審被告）王某；被上訴人（原審原告）張某。張某與王某于2000年相識并于2001年3月19日登記結(jié)婚。王某于2003年11月13日生育一女王某某。2005年7月雙方由上海市長寧區(qū)人民法院調(diào)解離婚，王某某隨王某共同生活。2007年3月5日，張某委托復(fù)旦大學(xué)上海醫(yī)學(xué)院法醫(yī)學(xué)鑒定中心對其與王某某作親子鑒定，檢驗(yàn)結(jié)論為“排除張某與王某某的父女關(guān)系”。

　　張某遂訴至法院，其認(rèn)為在雙方婚姻關(guān)系存續(xù)期間，王某無工作，家庭開支均由其支付，其對王某某不管在物質(zhì)上還是精神上均作了大量的付出。在雙方離婚后，張某發(fā)現(xiàn)王某某的長相越來越不像自己，故去復(fù)旦大學(xué)上海醫(yī)學(xué)院法醫(yī)學(xué)鑒定中心做了親子鑒定，結(jié)果證明王某某非張某的親生女兒，對其身心造成了極大的摧殘，故要求王某返還撫養(yǎng)費(fèi)、賠償其精神損害撫慰金等。王某則辯稱，張某在攜帶王某某去做親子關(guān)系鑒定時(shí)未告知王某并征得其同意，在鑒定報(bào)告出來后也未告知王某。故對該鑒定結(jié)論不予認(rèn)可。另，因?yàn)橥跄衬呈且粋€(gè)獨(dú)立的自然人，上訴人事實(shí)上無法配合被上訴人進(jìn)行訴訟過程中的鑒定，上訴人并不存在妨害舉證的情形。

　　【審判】

　　一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，張某向法院提供了親子關(guān)系檢驗(yàn)報(bào)告，王某雖對檢驗(yàn)報(bào)告就血樣的采取手續(xù)是否合法而無法核實(shí)其真實(shí)性提出異議，但未提供其他推翻該結(jié)論的證據(jù)，也不同意張某提出的再次進(jìn)行親子鑒定的請求，故其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，原審法院依據(jù)該鑒定結(jié)論排除了張某與王某某之間的父女關(guān)系。一審法院判決：一、王某于判決生效后十日內(nèi)返還張某撫養(yǎng)費(fèi)36,000元；二、王某于判決生效后十日內(nèi)支付張某鑒定費(fèi)2,000元；三、王某于判決生效后十日內(nèi)賠償張某精神撫慰金20,000元。

　　二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，張某提供其私自進(jìn)行的親子鑒定結(jié)論，在沒有其他證據(jù)相佐證的情形下，該鑒定結(jié)論不能作為司法鑒定結(jié)論從而直接認(rèn)定親子關(guān)系不成立。但即便如此，該鑒定結(jié)論也足以使本院對張某與王某某之間是否存在親子關(guān)系產(chǎn)生疑義。鑒于上訴人對被上訴人私自進(jìn)行的親子鑒定結(jié)論并不認(rèn)可，故本案要確定張某與王某某之間是否存在親子關(guān)系，在無其他證據(jù)可以證明的情形下，重新進(jìn)行鑒定是查明張某與王某某之間是否存在親子關(guān)系的唯一證明方式。如果鑒定結(jié)論顯示張某與王某某之間不存在親子關(guān)系，而被上訴人對孩子精心的呵護(hù)和付出了大量的關(guān)愛，被上訴人不僅要承擔(dān)本來不應(yīng)該由其負(fù)擔(dān)的孩子的撫養(yǎng)費(fèi)，而且在精神上必然遭受巨大痛苦，這對張某來說極不公平。

　　現(xiàn)查明王某某已經(jīng)離開張某，與王某共同生活，張某已經(jīng)不具備進(jìn)行重新鑒定的條件。雖然王某對張某與王某某之間不存在親子關(guān)系并不負(fù)有舉證責(zé)任，但因?yàn)樯显V人在可以進(jìn)行重新鑒定的情形下拒絕鑒定，使得負(fù)有舉證責(zé)任的張某不可能再提供證據(jù)，證明張某與王某某之間是否存在親子關(guān)系。故根據(jù)《人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”，本案重新鑒定所要證明的內(nèi)容明顯不利于上訴人一方，而上訴人卻在具備重新鑒定條件的情形下，拒絕重新鑒定，故本院可以推定被上訴人有關(guān)其與王某某之間不存在親子關(guān)系的主張成立。二審法院遂判決：駁回上訴，維持原判。

　　【評析】

　　本案在事實(shí)認(rèn)定和法律適用方面所存在的爭議主要有以下兩個(gè)方面：一是張某私自進(jìn)行鑒定的鑒定結(jié)論的證明效力問題；二是在王某不同意進(jìn)行親子鑒定的情形下，能否適用證據(jù)推定規(guī)則，認(rèn)定親子關(guān)系不成立。而要解決這些問題，首先就要了解何謂親子關(guān)系訴訟，親子關(guān)系訴訟與一般的訴訟有何區(qū)別，其又有哪些特點(diǎn)。

　　一、親子關(guān)系訴訟的特點(diǎn)

　　親子關(guān)系訴訟是因父母與子女是否存在親生關(guān)系而產(chǎn)生的訴訟。親子關(guān)系訴訟又包括婚生子女否定之訴和非婚生子女認(rèn)領(lǐng)之訴，即否認(rèn)法律上的親子關(guān)系或者承認(rèn)事實(shí)上的親子關(guān)系（即生理學(xué)上的血緣關(guān)系）為法律上的親子關(guān)系的訴訟。而之所以會(huì)有婚生子女否定之訴，就是婚生子女的親子關(guān)系僅僅是一種法律上的推定，其可能與客觀事實(shí)不符而被推翻。而本案中，王某某是張某與王某的婚姻關(guān)系存續(xù)期間出生的，法律推定張某其與王某某之間存在親子關(guān)系，張某提起訴訟就是為了否定這種親子關(guān)系。

　　1、親子鑒定是親子關(guān)系訴訟中最重要也是最直接的證據(jù)

　　所謂親子鑒定，又稱親權(quán)鑒定，是指應(yīng)用醫(yī)學(xué)、生物學(xué)和遺傳學(xué)方法，對人類遺傳標(biāo)記進(jìn)行檢測分析，來判斷父母與子女是否存在親生關(guān)系的鑒定。由于中國傳統(tǒng)倫理對血緣的重視，滴血認(rèn)親的事情早在三國時(shí)代就出現(xiàn)了，“血相溶者即為親”的觀念盛行一時(shí)。宋代的法醫(yī)名著《洗冤錄》記載過將子女血液滴在父母尸骨上，以血液能否滲入骨中來認(rèn)定親子關(guān)系的案例。近代親子鑒定來源于19 世紀(jì)奧地利生物學(xué)家孟德爾的人類遺傳學(xué)的理論和實(shí)踐，隨著百余年的科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，親子鑒定（主要是血液鑒定和DNA 親子鑒定）的準(zhǔn)確概率也不斷提高。現(xiàn)在即使沒有母親的DNA樣本, 當(dāng)孩子與假設(shè)父親的DNA不吻合, 就可100%地排除親子關(guān)系。如果 DNA吻合, 則可以計(jì)算出最高達(dá)99. 99999%以上的親生概率。正是因?yàn)橛H子鑒定有著如此之高的準(zhǔn)確性，進(jìn)入21世紀(jì)后，隨著鑒定費(fèi)用的降低，這項(xiàng)技術(shù)正在被廣泛的應(yīng)用于移民簽證、尋根，戶口、遺產(chǎn)繼承、產(chǎn)房調(diào)錯(cuò)嬰兒、被拐賣婦女、兒童認(rèn)領(lǐng)、重大案件認(rèn)定等方面。在親子關(guān)系訴訟中，親子鑒定更是被大量的應(yīng)用。據(jù)相關(guān)部門統(tǒng)計(jì), 我國親子鑒定的數(shù)量每年遞增20%; 而在浙江和廣東等地, 正以每年40%至50%的速度激增。

　　2、親子關(guān)系訴訟中體現(xiàn)了較強(qiáng)的社會(huì)倫理道德觀念

　　親子關(guān)系是一個(gè)身份關(guān)系，它是以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)，是人類最穩(wěn)定的關(guān)系之一。親子關(guān)系訴訟中，首先體現(xiàn)的是夫妻雙方的互相忠誠的道德觀念。為人父母者要珍視正常的家庭生活，忠于家庭，杜絕婚外性行為，為孩子營造幸福的生活環(huán)境。其次，在親子關(guān)系訴訟中，還體現(xiàn)父親與子女的血脈相承觀念。受傳統(tǒng)文化影響，生活在現(xiàn)代社會(huì)的人們，仍然十分在乎自身血脈的傳承，特別是實(shí)行計(jì)劃生育政策的今天，一個(gè)家庭只有一個(gè)孩子，如果自己的“后人”為假，使得自己“后繼無人”，這將會(huì)對父親造成極大的傷害。第三，親子關(guān)系訴訟中，還體現(xiàn)著孩子的婚生身份關(guān)系。如果親子關(guān)系被否定，則孩子的身份就變得不明不白，其婚生子女的身份就無法維持，孩子不知自己父母為何人，對孩子也是一種傷害。

　　3、親子關(guān)系訴訟中，訴訟形態(tài)呈現(xiàn)多樣化

　　在親子關(guān)系訴訟中，涉及到多方面的權(quán)利義務(wù)。首先是知情權(quán)，對于父母來說，尤其是父親，其有權(quán)知道自己與孩子之間是否存在血緣關(guān)系，孩子是否是自己的“后人”；而對于子女來說，其也有權(quán)知悉自己的身份，自己的親生父母為何人。因而，父母、子女均有權(quán)作為原告提起親子關(guān)系確認(rèn)訴訟。其次，還有孩子的撫養(yǎng)義務(wù)。孩子的法定父親只是法律上的一種推定，如果親子關(guān)系被否定，則法定父親就沒有撫養(yǎng)的義務(wù)。而此時(shí)，孩子有權(quán)請求自己親生父親來承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。因而孩子的母親也可以作為原告或者法定代理人起訴孩子的生父，要求其承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。再次，孩子的法定父親還可以在親子關(guān)系被否定后，作為原告對孩子的母親提起損害賠償之訴。本案中，就是因?yàn)橛H子關(guān)系不存在而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)賠償和精神損害賠償訴訟。

　　二、親子關(guān)系訴訟中，能否強(qiáng)制進(jìn)行親子鑒定

　　親子關(guān)系訴訟上述特點(diǎn)，使得親子鑒定在訴訟過程中備受關(guān)注。那么親子鑒定需要哪些條件，能否強(qiáng)制鑒定等等，目前我國的法律對此沒有專門的規(guī)定，僅在《關(guān)于人民法院在審判工作中能否采用人類白細(xì)胞抗原作親子鑒定問題的批復(fù)》中有所涉及。該批復(fù)規(guī)定，對于雙方當(dāng)事人同意作親子鑒定的，一般應(yīng)予準(zhǔn)許；一方當(dāng)事人要求作親子鑒定的，或者子女已超過三周歲的，應(yīng)視具體情況，從嚴(yán)掌握，對其中必須作親子鑒定的，也要做好當(dāng)事人及有關(guān)人員的思想工作。但什么才是必須進(jìn)行親子鑒定的，能否強(qiáng)制鑒定，強(qiáng)制鑒定的條件是什么，該批復(fù)沒有規(guī)定。

　　1、何謂強(qiáng)制鑒定

　　對于此問題，美國、法國、德國、日本等國明確規(guī)定當(dāng)事人甚或第三人負(fù)有血液檢查義務(wù)。除美國須以當(dāng)事人申請始可進(jìn)行親子鑒定外，法、德、日都承認(rèn)法院得依職權(quán)命令當(dāng)事人為血型或DNA 檢驗(yàn)。由此可見，在親子關(guān)系訴訟中，一方不同意鑒定的情形，可以進(jìn)行強(qiáng)制鑒定。而在強(qiáng)制鑒定的方式上，各國有著不同的規(guī)定，有的采取直接強(qiáng)制鑒定，有的采取間接強(qiáng)制鑒定。直接強(qiáng)制鑒定，就是在一方當(dāng)事人拒絕鑒定時(shí)，法庭得依職權(quán)強(qiáng)制其接受鑒定，德國就是采取直接強(qiáng)制鑒定的典型代表。德國法律規(guī)定，拒絕受檢者不僅要負(fù)擔(dān)因拒絕所生費(fèi)用，并科處罰金；應(yīng)受檢查者無正當(dāng)理由，一再拒絕受檢時(shí)，法院得加以強(qiáng)制，可對其強(qiáng)制抽血。德國這種直接強(qiáng)制的方法根源于1988年聯(lián)邦法院的判決所發(fā)展出的“血統(tǒng)認(rèn)識權(quán)”的概念，亦即承認(rèn)子女有知道自己血統(tǒng)的權(quán)利，并且認(rèn)為這是屬于憲法上的權(quán)利，為人格權(quán)的一部分。

　　還有一種是間接強(qiáng)制鑒定，在一方無正當(dāng)理由不接受鑒定時(shí)，法院不得直接強(qiáng)制其接受鑒定，但可以做出對其不利益的認(rèn)定。英國、美國、法國等國家都是采用的間接強(qiáng)制規(guī)定。其法律均規(guī)定相對人無正當(dāng)理由拒絕配合法院命令進(jìn)行親子鑒定時(shí)，法院得依其拒絕之情事，推認(rèn)不利于相對人的事實(shí)。 兩種強(qiáng)制鑒定方式相比較，可以看出直接強(qiáng)制鑒定雖然有利于案件事實(shí)的查明，使親子訴訟的證明更為簡單，避免訴訟復(fù)雜化等優(yōu)點(diǎn)，但是其違背了當(dāng)事人的意思自治原則，是建立在犧牲當(dāng)事人的隱私權(quán)和認(rèn)可權(quán)的基礎(chǔ)上的。而間接強(qiáng)制鑒定，平衡了事實(shí)查明與當(dāng)事人的隱私權(quán)和人格權(quán)的保護(hù)，尊重了當(dāng)事人的自由意志，更好地解決一方當(dāng)事人拒絕親子鑒定的難題。

　　2、在我國適用強(qiáng)制鑒定的必要性和依據(jù)

　　隨著法制進(jìn)程的加快，知情權(quán)也越來越受到人們的重視，尤其在面對“骨血筋脈”這種在傳統(tǒng)中國人看來有著非同尋常意義的親情上。當(dāng)孩子的父親對孩子是否與自己有血緣關(guān)系產(chǎn)生懷疑時(shí)，除非這種懷疑能被合理的消除，否則該懷疑就如同毒蛇一樣潛伏在丈夫的心里，時(shí)時(shí)刻刻都在困擾著他。甚至不少父親因?yàn)橐尚倪^重而導(dǎo)致了精神上的壓迫癥, 憂郁成病。而通過親子鑒定能夠給他們解開心結(jié)，消去家庭之間的疑慮，可以幫助他們重新找回親情信任，解決家庭的矛盾危機(jī)。從這個(gè)角度上看，在如今傳統(tǒng)家庭、婚姻關(guān)系產(chǎn)生巨大沖擊的社會(huì)大背景下，無可否認(rèn)親子鑒定作為一種科學(xué)技術(shù)的應(yīng)用手段，其適度應(yīng)用在一定程度上有助于凈化社會(huì)風(fēng)氣，提高親情信任度，有利于家庭、婚姻的持久和美滿。強(qiáng)制鑒定在我國不論理論上，還是法律上都有據(jù)可循。首先，在法理上，有證明妨害理論予以支持。而證明妨害論即基于誠實(shí)信用原則，在一方當(dāng)事人積極或者消極地未保存或不提供證據(jù)，致使對方當(dāng)事人限于舉證困難的境地，法官可以推定負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人的主張為真。之所以適用強(qiáng)制鑒定，就是因?yàn)榕c孩子共同生活的一方無正當(dāng)理由拒絕鑒定，從而使得負(fù)有舉證責(zé)任的另一方對親子關(guān)系是否存在無證據(jù)可資證明。故拒絕鑒定的一方，其行為對對方的舉證構(gòu)成了妨害，故應(yīng)該得到相應(yīng)的制裁。其次，強(qiáng)制鑒定，在法律上也有相應(yīng)的依據(jù)。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條已有原則性的規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”該規(guī)定就是間接強(qiáng)制鑒定在法律上的體現(xiàn)。

　　3、強(qiáng)制鑒定的條件

　　允許了強(qiáng)制鑒定的存在，并不意味強(qiáng)制鑒定可以隨意啟動(dòng)。如上所述，親子關(guān)系是人類最自然最穩(wěn)定的關(guān)系之一，親子感情是人類最深切最珍貴的感情。親子關(guān)系訴訟對家庭的和睦、社會(huì)秩序的穩(wěn)定以及子女的健康成長的影響頗大，且身份關(guān)系訴訟具有對世性的效力，牽一發(fā)而動(dòng)全身，無論是法律對其的調(diào)整，還是法官對其的判定都必須慎之又慎。對強(qiáng)制鑒定的隨意啟動(dòng)，在一定程度上會(huì)造成夫妻間的親情信任危機(jī)，也不利于社會(huì)穩(wěn)定，子女利益的保護(hù)。為此，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定一方申請強(qiáng)制鑒定必須具有必要性和正當(dāng)性。必要性，就是除了進(jìn)行親子鑒定之外，親子關(guān)系是否存在無其他途徑可以查明。例如，如果能證明父親一方無生育能力，則此時(shí)親子鑒定就缺乏必要性。而正當(dāng)性，是指一方提交的證據(jù)足以使法官對親子關(guān)系是否存在產(chǎn)生合理的懷疑。此時(shí)，其提交的證據(jù)就是“相當(dāng)?shù)淖C據(jù)”。而哪些能構(gòu)成“相當(dāng)?shù)淖C據(jù)”，只能取決法官的自由心證。但如果以孩子與父母長相上的差異為證據(jù)申請強(qiáng)制鑒定，則這種申請不具有正當(dāng)性，應(yīng)不予準(zhǔn)許。

　　三、私自進(jìn)行的親子鑒定結(jié)論的證明效力

　　現(xiàn)實(shí)中，進(jìn)入到訴訟過程中的親子關(guān)系訴訟，雙方都同意進(jìn)行親子鑒定的案件畢竟是少數(shù)。大部分的案件都是因?yàn)橐环疆?dāng)事人對子女與自己之間是否存在親子關(guān)系產(chǎn)生了懷疑，但沒有相應(yīng)的證據(jù)予以證明，才私自去做親子鑒定。而之所以私自鑒定就是擔(dān)心自己懷疑錯(cuò)誤，影響夫妻關(guān)系。對這種鑒定結(jié)論能否作為證據(jù)使用，目前觀點(diǎn)不一。有人認(rèn)為，親子鑒定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過雙方當(dāng)事人同意，沒有經(jīng)過雙方當(dāng)事人同意，則屬于程序違法，因而應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)予以排除。但筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。首先，在程序上，縱觀我國目前的法律，并沒有規(guī)定親子鑒定必須夫妻雙方都同意才能進(jìn)行，故丈夫一方私自進(jìn)行的親子鑒定在程序上并不違法。其次，一概排除私自進(jìn)行的親子鑒定的證據(jù)效力，則對父親一方來說，也是極不公平的。排除了該鑒定結(jié)論的證據(jù)效力，因?yàn)閷Ψ綄χ匦妈b定的拒絕，使得親子關(guān)系存在與否的事實(shí)無法查明。而私自進(jìn)行的親子鑒定，在父親一方看來，已經(jīng)確定其與孩子之間不存在血緣關(guān)系，自己不但要忍受妻子的不貞、“后人為假”的事實(shí)所帶來的精神痛苦，還要為與自己沒有任何血緣關(guān)系的孩子支付撫養(yǎng)費(fèi)等其他的經(jīng)濟(jì)支出，替代孩子的親生父親來背負(fù)這個(gè)不應(yīng)該由其負(fù)擔(dān)的責(zé)任。除此之外，造成子女失去親情的原因，是妻子一方違背了夫妻的忠實(shí)義務(wù)，但后果卻要由丈夫來承擔(dān)，這樣不但對丈夫來說不公平，反而使得妻子違反忠實(shí)義務(wù)的行為得到保護(hù)，這也與社會(huì)所提倡的倫理道德觀念不符。故對當(dāng)事人私自進(jìn)行的親子鑒定，不能一概作為非法證據(jù)予以排除。那么一方當(dāng)事人私自進(jìn)行的親子鑒定，作為證據(jù)，其證明力如何呢？首先在證明力上，其不能等同于司法鑒定。司法鑒定是司法機(jī)關(guān)為了查明案件事實(shí)，指派或者委托具有專門知識的自然人，對案件涉及的專門性問題，運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者其他專門知識所作的鑒別與診斷。如果是司法機(jī)關(guān)委托的親子鑒定，是法院依職權(quán)收集的證據(jù)，屬于司法鑒定，其證明力較高，在無其他證據(jù)予以推翻的情形下，就可以根據(jù)該證據(jù)直接作出親子關(guān)系是否存在的判斷。而當(dāng)事人一方私自進(jìn)行的鑒定，因?yàn)槠錄]有經(jīng)過法院的準(zhǔn)許，故其在證明效力上不能等同于司法鑒定，僅僅作為一方收集的證據(jù)使用。而因?yàn)橛H子鑒定的專業(yè)性，對方當(dāng)事人和法官都無法對其真實(shí)性作出直接的判斷，故在無其他證據(jù)相佐證的情形下，不能僅憑該證據(jù)就對親子關(guān)系作出判斷。但是，雖然該證據(jù)的證明效力不能等同于司法鑒定，但該證據(jù)也足以使得法官對親子關(guān)系是否存在產(chǎn)生合理的懷疑，屬于“相當(dāng)?shù)淖C據(jù)”，使得為查明事實(shí)而啟動(dòng)強(qiáng)制鑒定具有了正當(dāng)性。故當(dāng)事人一方私自委托的親子鑒定，屬于“相當(dāng)?shù)淖C據(jù)”，在一方不同意親子鑒定的申請時(shí)，可以啟動(dòng)強(qiáng)制親子鑒定。

　　回到本案中，張某提供其私自進(jìn)行的親子鑒定，屬于“相當(dāng)?shù)淖C據(jù)”，具備強(qiáng)制鑒定的條件，而王某在可以進(jìn)行重新鑒定的條件下拒絕鑒定，本院得依職權(quán)強(qiáng)制鑒定，運(yùn)用《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條，作出對王某不利益的推定，對張某關(guān)于其與王某某之間不存在親子關(guān)系的主張予以支持。