遺產(chǎn)繼承律師

　　遺囑是立遺囑人生前做出的處分自己的財產(chǎn)及安排與此相關(guān)的事務(wù)并于其死亡后才發(fā)生效力的意思表示。由于遺囑是單方民事行為，且是于立遺囑人死亡后才能發(fā)生效力的意思表示，遺囑的形式是否符合法律的要求，是遺囑是否有效的一個前提條件。遺囑形式有瑕疵并不一定遺囑就無效。遺囑形式瑕疵對遺囑的效力有何影響，這仍是值得研究的問題，立法上也應(yīng)予以明確規(guī)定。為此，筆者擬結(jié)合《繼承法》對遺囑形式的規(guī)定與現(xiàn)實(shí)中存在的遺囑形式瑕疵的類型，就相關(guān)問題予以探討。

　　一、沒有注明年、月、日的遺囑的效力

　　依《繼承法》第17條規(guī)定，自書遺囑、代書遺囑要注明立遺囑的時間，即年、月、日。有的自書遺囑或代書遺囑中并未注明立遺囑的年、月、日。此種遺囑可否有效呢?對此，實(shí)務(wù)中有不同的做法，理論上也有不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，我們不能簡單地評價各種做法和觀點(diǎn)的對錯。確認(rèn)缺乏注明立遺囑時間的遺囑是否有效，應(yīng)從法律規(guī)定注明立遺囑具體日期的意旨上分析。法律何以規(guī)定遺囑中要注明立遺囑的日期呢?其意旨有二：一是根據(jù)設(shè)立遺囑的時間予以判定遺囑人是否有遺囑能力。遺囑人具有遺囑能力，是遺囑有效的一個基本條件，而遺囑人是否有遺囑能力以立遺囑時有無相應(yīng)的意識能力為準(zhǔn)。①也就是說，遺囑人立遺囑時有遺囑能力，即使其后雖喪失遺囑能力的，該遺囑仍可有效;相反，立遺囑時無遺囑能力，即使其后具有遺囑能力，該遺囑也不能有效。二是根據(jù)設(shè)立遺囑的時間確定遺囑是否為遺囑人的最終意思表示。在遺囑人立有數(shù)份遺囑時，遺囑人是以后一遺囑改變了前一遺囑，自應(yīng)以最后的遺囑為準(zhǔn)。如何判斷數(shù)份遺囑中哪一份是最終的遺囑呢?當(dāng)然應(yīng)根據(jù)遺囑中注明的具體日期來判斷。由此看來，遺囑中注明的立遺囑日期只有涉及上面兩種意旨時才有意義。因此，筆者認(rèn)為，對于未注明具體日期的遺囑效力應(yīng)區(qū)別自書遺囑和代書遺囑兩種不同情形來分析。

　　(1)自書遺囑。自書遺囑的遺囑人只設(shè)立過一份遺囑，在其生前成年后從未出現(xiàn)過無遺囑能力情形的，那么，該遺囑中即使沒有注明立遺囑的日期，也應(yīng)是有效的，不應(yīng)因遺囑存在未注明立遺囑日期的缺陷而無效。因為未注明立遺囑日期并不影響對遺囑人立遺囑時遺囑能力的判斷。如前所述，遺囑的形式是否符合要求，僅涉及利害關(guān)系人的利益，因此，也應(yīng)只有利害關(guān)系人才有權(quán)主張因遺囑形式不合要求而不能執(zhí)行遺囑。筆者認(rèn)為，對于未注明立遺囑日期的自書遺囑，利害關(guān)系人主張該遺囑無效的，必須提供證據(jù)證明遺囑人設(shè)立遺囑是在不具有相應(yīng)的意識能力的情形下所為，而不能僅以遺囑未注明設(shè)立日期就主張無效。如果利害關(guān)系人能夠證明遺囑人生前曾有無相應(yīng)意識能力的情形，難以保證遺囑人不是在此無相應(yīng)意識能力的時間內(nèi)設(shè)立遺囑的，則該遺囑無效;如果利害關(guān)系人不能證明遺囑人設(shè)立遺囑時不具有相應(yīng)的意識能力，則該遺囑可以有效。

　　在遺囑人立有數(shù)份遺囑時，如果數(shù)份遺囑中均未注明遺囑的設(shè)立日期，也未說明其他遺囑的效力的，而就遺囑是否有效有爭議的當(dāng)事人又不能證明數(shù)份遺囑設(shè)立的先后時間，那么，數(shù)份遺囑都應(yīng)歸入無效，因為在此情形下無法判定遺囑人的真實(shí)意思;如果數(shù)份遺囑中雖均未注明設(shè)立日期，但其中一份遺囑中明確指出其他遺囑無效的，那么，可以推定遺囑人是以這份遺囑撤回了其他遺囑，該份遺囑為遺囑人的最終意思表示，也就應(yīng)認(rèn)定該份遺囑有效，而不應(yīng)認(rèn)定各份遺囑全無效，因為在這種情形下可以判定遺囑人的真實(shí)意思。

　　(2)代書遺囑。依《繼承法》第17條第3款規(guī)定，代書遺囑應(yīng)有兩個以上的無利害關(guān)系人在場見證，并由其中一人代書。代書遺囑的見證人不僅為立遺囑人記載立遺囑人的意思，并且在場見證該遺囑確為立遺囑人的真實(shí)意思，遺囑見證人的證明無疑應(yīng)具有證據(jù)效力。因此，代書遺囑中未注明年、月、日的，可以由見證人證明該遺囑是否確為立遺囑人的真實(shí)意思表示。如果各見證人均能獨(dú)立地一致證明遺囑人于設(shè)立遺囑的時間內(nèi)具有相應(yīng)的意識能力，或者在遺囑人立有數(shù)份遺囑情形下能夠一致證明該遺囑為立遺囑人最終的意思表示的，則該代書遺囑應(yīng)為有效。否則，該代書遺囑應(yīng)不發(fā)生效力。因為遺囑見證人為無利害關(guān)系人，其證明的效力應(yīng)高于有利害關(guān)系人證明的效力，能夠反映遺囑人立遺囑時的真實(shí)狀態(tài)。

　　二、打印遺囑的效力

　　現(xiàn)行《繼承法》未規(guī)定打印遺囑。實(shí)務(wù)中有的立遺囑人不是親筆書寫遺囑，而是將遺囑內(nèi)容打印出來。對于打印的遺囑是否認(rèn)可呢?對此有三種態(tài)度：一是將打印遺囑視為自書遺囑;二是將打印遺囑視為代書遺囑;三是不認(rèn)可打印遺囑，視打印遺囑為無效遺囑。筆者認(rèn)為，如何看待打印遺囑，還是應(yīng)從遺囑形式是否能保證遺囑內(nèi)容是遺囑人的真實(shí)意思上考慮。通常所言的自書遺囑、代書遺囑都是指將遺囑內(nèi)容用筆書寫在紙張或其他載體上的遺囑，而打印遺囑的特殊性在于是通過打字機(jī)或打印機(jī)將遺囑內(nèi)容打印在紙上的?！独^承法》第17條第2款規(guī)定：“自書遺囑由遺囑人親筆書寫。”立遺囑人親自以筆書寫的遺囑，從字跡上就可以判斷出該遺囑是否為立遺囑人的意思表示;而打印的遺囑無法從字跡上判斷是否為遺囑人的意思表示，這是打印遺囑與自書遺囑的根本區(qū)別。就不能從遺囑的字體上判定遺囑是否為遺囑人的意思表示而言，打印遺囑確實(shí)如同代書遺囑一樣。因此，有的人主張，打印遺囑應(yīng)與代書遺囑的要求一樣，即不僅須有遺囑人的簽名，還須有見證人在場見證。這是有道理的。但是，筆者認(rèn)為，對于打印遺囑既不能完全不認(rèn)可，也不能完全視為代書遺囑或自書遺囑，應(yīng)區(qū)分為兩種情形。

　　(1)有遺囑人親筆簽名的打印遺囑。打印遺囑如果有遺囑人的親筆簽名，可以視為自書遺囑。當(dāng)然，遺囑人須在打印的各頁遺囑上都親筆簽名，且不能留有空白。因為，從其簽名的筆跡可以判定該遺囑是否為遺囑人的真實(shí)意思。在現(xiàn)實(shí)生活中，對于由本人親筆簽名的文書，不論是親筆書寫的，還是打印的，普遍認(rèn)定為本人的意思，也就是將由本人親筆簽名的打印的文書也視同本人親筆書寫的文書。遺囑也不應(yīng)例外。

　　這里還涉及遺囑人簽名的方式?，F(xiàn)行《繼承法》第17條規(guī)定，自書遺囑、代書遺囑都要由本人簽名。遺囑人簽名的方式是否可包括蓋章、按手印呢?對此也存有爭議。實(shí)務(wù)中，有的遺囑人不會寫字或者不能寫字，只能蓋章或按手印，以證明遺囑為其意思表示。如果完全不承認(rèn)這種形式的簽名，有寫字困難的人不僅不能設(shè)立自書遺囑，也不能設(shè)立代書遺囑。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可遺囑人以蓋章或按手印方式的簽名。但是，對于打印遺囑，只有遺囑人在打印遺囑上親筆簽名的，才可視為自書遺囑，與自書遺囑有同樣的效力;若遺囑人僅在打印遺囑上蓋章或按手印，則不能視為自書遺囑。

　　(2)遺囑人以蓋章或按手印方式簽名的打印遺囑。如上所述，遺囑人以此方式的簽名不同于親筆簽名。因此，由遺囑人蓋章或按手印的打印遺囑的效力應(yīng)不同于親筆簽名的打印遺囑的效力。筆者主張，打印遺囑如果并非立遺囑人親筆簽名而是蓋章或按手印的，應(yīng)視同代書遺囑，即須有兩個以上的無利害關(guān)系人在場見證，由見證人證明該打印遺囑確為遺囑人的真實(shí)意思表示。

　　這里又涉及對代書遺囑的要求。依現(xiàn)行《繼承法》第17條第3款規(guī)定，代書遺囑要由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。筆者認(rèn)為，如果代書遺囑是由遺囑人親筆簽名的，應(yīng)當(dāng)視為自書遺囑。實(shí)務(wù)中，有的代書遺囑僅有代書人一人在場見證，但遺囑人親筆簽名確認(rèn)，法院僅因該代書遺囑不能滿足兩個以上見證人在場見證的要求就不承認(rèn)該遺囑的效力的做法并不妥當(dāng)，違背了遺囑人的真實(shí)意愿。否認(rèn)這種代書遺囑效力的主要理由是，非由本人親筆書寫的遺囑僅由本人親筆簽名并不能完全證明該遺囑為遺囑人的真實(shí)意思，因為遺囑人可能并未了解和清楚遺囑內(nèi)容就提筆簽名。這一理由并非完全沒有道理。但筆者認(rèn)為，利害關(guān)系人若能證明遺囑人親筆簽名的遺囑并非遺囑人的真實(shí)意思表示的(如遺囑人是在受脅迫或欺騙的情形下簽名的)，該遺囑當(dāng)屬無效;但利害關(guān)系人不能僅以遺囑人親筆簽名的遺囑非由本人親筆書寫為由主張遺囑無效。筆者認(rèn)為，代書遺囑的遺囑人可以蓋章或按手印方式簽名。只有遺囑人以蓋章或按手印方式簽名的代書遺囑，才須由兩個以上的無利害關(guān)系人在場見證。

　　三、口頭遺囑的效力

　　《繼承法》第17條第5款中規(guī)定：“遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑。”依此規(guī)定，只有在危急情況下設(shè)立的口頭遺囑才能有效，在非危急情況下設(shè)立的口頭遺囑不能有效。因此，如何界定危急情形至關(guān)重要。從比較法上看，一般都對可設(shè)立口頭遺囑的情況做出具體的界定。例如，依《德國民法典》規(guī)定，由于特殊情況與外界隔離以致在公證人前為遺囑成為不可能或有重大困難者，處于緊迫的死亡危險中的人，在遠(yuǎn)洋航行期間處于國內(nèi)港口以外的德國船舶上的人，可以立口頭遺囑。②瑞士繼承法規(guī)定，被繼承人因生命垂危、交通障礙、傳染病或戰(zhàn)爭等特殊原因，不能采用其他方式訂立遺囑時，得口授遺囑。③我國臺灣地區(qū)“民法典”第1195條中規(guī)定，遺囑人因生命危急或特殊情形，不能依其他方式為遺囑者，得為口授遺囑。筆者贊同繼承法修改時應(yīng)明確規(guī)定可立口頭遺囑的情況。從解釋上說，現(xiàn)行繼承法中的所謂危急情況，應(yīng)是指遺囑人設(shè)立遺囑時所處的一種難以或者來不及以其他形式設(shè)立遺囑的情況，而不能是指其后發(fā)生的緊急情況。例如，有這樣一個案例。某甲與乙、丙、丁同車出行。甲在車上對其他三人說，我若出事故死后，從我財產(chǎn)中拿出30萬元給乙。途中發(fā)生交通事故，甲當(dāng)場死亡。丙、丁作為見證人都證明甲確實(shí)口頭表示將30萬元遺贈給乙，并且甲也確實(shí)并無條件再以其他方式設(shè)立遺囑。甲于此種情況下以口頭形式做出的將30萬元遺贈給乙的意思表示是否可以有效呢?這決定于甲的意思表示是否屬于在危急情況下設(shè)立的口頭遺囑。顯然，本案中盡管甲在做出此口頭意思表示時也確實(shí)有會發(fā)生事故的風(fēng)險。但是，甲做此口頭意思表示時并非處于危急情況下，因為甲所面臨的風(fēng)險僅是潛在的，而非現(xiàn)實(shí)的，因此，甲的這一口頭意思表示只能屬于一種“戲言”，而不屬于危急情況下設(shè)立的口頭遺囑，當(dāng)然也就不能發(fā)生遺囑效力。然而，本案中，若甲在發(fā)生交通事故中未直接死亡而是受重傷，甲在被搶救中對乙、丙、丁做出上述內(nèi)容的意思表示，則應(yīng)認(rèn)定為甲在危急情況下設(shè)立了口頭遺囑。

　　《繼承法》第17條第5款中規(guī)定：“口頭遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個以上見證人在場見證。”依此規(guī)定，只有有兩個以上無利害關(guān)系人在場見證的口頭遺囑，才符合形式上的要求。然而，因口頭遺囑是遺囑人處于危急情形下做出的，此時未必能有兩個以上的無利害關(guān)系人在事發(fā)現(xiàn)場。例如，甲遭遇車禍，現(xiàn)場并無他人或無甲熟悉或信賴的人，甲自覺生命垂危，遂以手機(jī)聯(lián)系朋友向其交代了身后財產(chǎn)處置的事項。在此情形下，可否認(rèn)定甲設(shè)立了口頭遺囑呢?或者說這種形式上有瑕疵(因見證人并非在現(xiàn)場)的口頭遺囑可否有效呢?筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種情形下設(shè)立的口頭遺囑的效力。也就是說，應(yīng)當(dāng)對“在場”這一概念做擴(kuò)張解釋。遺囑人在危急情況下以通信方式將其設(shè)立遺囑的真實(shí)意思告知見證人的，見證人雖不在遺囑人的身邊，但只要見證人能夠一致證明事發(fā)時收到遺囑人的真實(shí)意思表示，遺囑人的口頭遺囑也可成立有效。

　　由于口頭遺囑畢竟是遺囑人在危急情況下做出的意思表示，遺囑人可能會就遺囑中表述的相關(guān)事項缺乏足夠周密的考慮，并且只有在危急情況下才可設(shè)立口頭遺囑，因此，《繼承法》第17條第5款中規(guī)定：“危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效。”何為能夠用其他形式設(shè)立遺囑?實(shí)務(wù)中對此會有不同的理解。因此，從法律上明確危急情況解除后多長時間內(nèi)立遺囑人應(yīng)當(dāng)以其他形式重新設(shè)立遺囑，實(shí)有必要。關(guān)于這一時間，我們曾主張為“兩周”，即“危急情況解除后，遺囑人能夠以其他形式設(shè)立遺囑的，自危急情況解除之日起兩周后所立的口頭遺囑失效”。我國臺灣地區(qū)“民法典”第1196條中規(guī)定：“口授遺囑，自遺囑人能依其他方式為遺囑之時起，經(jīng)過3個月而失其效力。”大陸也有學(xué)者主張繼承法應(yīng)規(guī)定口頭遺囑的有效期為危急情況解除后3個月。筆者認(rèn)為，3個月時間過長，還是以兩周為宜。

　　四、未經(jīng)審批的公證遺囑的效力

　　公證遺囑是經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證的遺囑。依司法部2000年3月發(fā)布的《遺囑公證細(xì)則》規(guī)定，辦理公證遺囑需經(jīng)申請、受理、審查、出具公證書等程序。依該細(xì)則第6條規(guī)定，遺囑公證應(yīng)當(dāng)由兩名公證人員共同辦理，由其中一名公證員在公證書上署名。因特殊情況由一名公證員辦理時，應(yīng)當(dāng)有一名見證人在場見證，見證人應(yīng)當(dāng)在遺囑和筆錄上簽名。依該細(xì)則規(guī)定，公證遺囑自公證處審批人批準(zhǔn)遺囑公證書時設(shè)立。該細(xì)則第19條規(guī)定，公證處審批人批準(zhǔn)遺囑公證書之前，遺囑人死亡或者喪失行為能力的，公證處應(yīng)當(dāng)終止辦理遺囑公證。遺囑人提供或者公證人員代書、錄制的遺囑，符合代書遺囑條件或者經(jīng)承辦公證人員見證符合自書、錄音、口頭遺囑條件的，公證處可以將該遺囑發(fā)給遺囑受益人，并將其復(fù)印件存入終止公證的檔案。但是，在此情形下，不成立公證遺囑是否可承認(rèn)成立其他形式遺囑呢?法無規(guī)定。有這樣一個案例：某甲陪同其父親到公證處設(shè)立公證遺囑。甲的父親在公證處向公證人員表示其房屋由甲繼承。公證員依公證程序記錄了甲父的遺囑內(nèi)容，制作了遺囑，但該遺囑需經(jīng)審批人審批。在審批期間，甲的父親死亡。公證處終止辦理公證遺囑。公證處將制作的遺囑發(fā)給甲。甲主張依遺囑繼承父親的房產(chǎn)，而其他繼承人主張遺囑不成立。法院最終認(rèn)定遺囑不成立，房產(chǎn)依法定繼承辦理。顯然，該案中甲父的房產(chǎn)未能按照甲父的真實(shí)意愿處分，依法定繼承處理甲父的房產(chǎn)明顯違背了甲父的真實(shí)意愿。但是，我們也不能認(rèn)為法院的判決就不正確。筆者認(rèn)為，本案之所以發(fā)生裁判結(jié)果不符合被繼承人真實(shí)意思的后果，其主要原因是法律規(guī)定不明確。就本案來說，認(rèn)定公證遺囑不成立是正確的，但能否認(rèn)定成立其他形式的遺囑呢?筆者認(rèn)為是可以成立其他形式遺囑的。因此，筆者主張，對于公證遺囑應(yīng)從以下幾個方面考慮完善：其一，公證遺囑僅表明遺囑的形式符合法律要求，并不表明遺囑內(nèi)容就是有效的。這樣可免去公證處審查遺囑內(nèi)容的責(zé)任，簡化公證程序。其二，明確規(guī)定公證處辦理公證遺囑的時間，如規(guī)定公證人員應(yīng)即時辦理公證或在24小時內(nèi)應(yīng)出具公證書。其三，未經(jīng)公證處出具公證書的，公證遺囑不成立。但遺囑符合其他形式的，成立其他形式的遺囑。

　　五、錄音遺囑的效力

　　《繼承法》第17條規(guī)定，以錄音形式設(shè)立的遺囑，應(yīng)當(dāng)有兩個以上見證人在場見證。這一規(guī)定也就承認(rèn)了錄音遺囑。錄音遺囑是指以錄音(含錄像、光盤等，以下同)方式制作的遺囑。錄音遺囑的優(yōu)點(diǎn)在于方便遺囑人設(shè)立遺囑，任何人只要能講話，就可以采用錄音方式設(shè)立遺囑;但錄音遺囑也有一個致命的缺陷，即錄音帶、錄像帶等可以被剪輯、偽造，難以保障錄制的遺囑是遺囑人完整的真實(shí)意思表示，也就是說，難以保證錄制的遺囑未被篡改。現(xiàn)行《繼承法》為保證錄音遺囑的真實(shí)性，在第17條第4款特別規(guī)定：“以錄音形式立的遺囑，應(yīng)當(dāng)有兩個以上見證人在場見證。”但是有見證人在場見證只能保證遺囑錄制時的遺囑真實(shí)性，并不能保證遺囑設(shè)立后未被篡改。也正因為錄音遺囑有此缺陷，有的學(xué)者主張不認(rèn)可錄音遺囑。筆者認(rèn)為，根本不承認(rèn)錄音遺囑不符合現(xiàn)實(shí)需求。隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展和錄音機(jī)、錄像機(jī)的普及，錄音遺囑可能會逐漸增多。但是也確有必要對錄音遺囑予以嚴(yán)格要求，以保證錄音遺囑不被篡改。因此，筆者主張，可吸收域外密封遺囑的立法經(jīng)驗，對錄音遺囑可采用密封遺囑的形式要求。所謂密封遺囑，又稱“秘密遺囑”，是遺囑人將自書遺囑或者代書遺囑署名后密封，然后經(jīng)見證人證明并經(jīng)公證人簽證的遺囑形式。[2](P333)密封遺囑的根本特點(diǎn)在于秘密性，即在遺囑開啟前，他人不能知曉遺囑內(nèi)容。有學(xué)者主張，我國繼承法上也應(yīng)規(guī)定密封遺囑。筆者認(rèn)為，我國繼承法上沒有必要將密封遺囑作為單獨(dú)的一種遺囑形式，因為這種遺囑形式除具備秘密性外，并未在保障遺囑內(nèi)容為遺囑人真實(shí)意思表示上發(fā)揮特別作用，實(shí)際上任何以其他形式作成的遺囑都可采用密封的方式，即使在規(guī)定密封遺囑的國家或地區(qū)也規(guī)定密封遺囑不符合密封要求的，可以轉(zhuǎn)換為其他形式遺囑。但因密封遺囑有能夠防止或避免被他人篡改的優(yōu)點(diǎn)，可將“密封”的要求適用于錄音遺囑。對于錄音遺囑，遺囑人在錄制完遺囑后，應(yīng)將記載遺囑內(nèi)容的磁帶或光盤封存，遺囑人、見證人在封口上簽名。錄音遺囑在繼承開始后應(yīng)在見證人、繼承人、受遺贈人以及其他利害關(guān)系人到場的情況下當(dāng)眾啟封。錄音遺囑未密封或者密封的錄音遺囑在繼承開始前被拆封的，遺囑無效。

　　六、以非公證遺囑撤回、變更遺囑的效力

　　由于遺囑是遺囑人單方做出的意思表示，因此，遺囑人可以對已設(shè)立的遺囑予以撤回或變更。遺囑人撤回或變更遺囑有兩種方式。一是以事實(shí)行為撤回或變更。例如，設(shè)立遺囑后遺囑人于生前將遺囑中處分的財產(chǎn)全部處分掉，是為事實(shí)上撤回遺囑;將遺囑中處分的財產(chǎn)部分處分掉，則為事實(shí)上變更遺囑?！秷?zhí)行繼承法的意見》第39條規(guī)定：“遺囑人生前的行為與遺囑的意思表示相反，而使遺囑處分的財產(chǎn)在繼承開始前滅失，部分滅失或所有權(quán)轉(zhuǎn)移、部分轉(zhuǎn)移的，遺囑視為被撤銷或部分被撤銷。”這一規(guī)定應(yīng)予以堅持。二是以法律行為撤回或變更遺囑。立遺囑后，立遺囑人又設(shè)立一份遺囑說明以前所立遺囑作廢的，是為以新遺囑撤回原遺囑;新設(shè)立的遺囑內(nèi)容與原遺囑內(nèi)容不同的，是為以新遺囑變更原遺囑?！独^承法》第20條第2款規(guī)定：“立有數(shù)份遺囑，內(nèi)容相抵觸的，以最后的遺囑為準(zhǔn)。”該規(guī)定即是說明遺囑人可以新遺囑撤回或變更原遺囑，但這一規(guī)定不夠準(zhǔn)確。筆者認(rèn)為，該規(guī)定應(yīng)修改為：“立有數(shù)份遺囑，內(nèi)容相抵觸的部分，以最后的遺囑為準(zhǔn)。”這也就是說，新遺囑中未涉及的原遺囑內(nèi)容應(yīng)仍然是有效的。例如，遺囑人在一份遺囑中指定其房屋由甲繼承，其存款10萬元贈與乙。遺囑人在其后的一份遺囑中僅指定其房屋由丙繼承，而就前一遺囑中涉及的存款如何處置未做表示。這兩份遺囑內(nèi)容是相抵觸的，但不應(yīng)認(rèn)定遺囑的內(nèi)容就全以最后的遺囑為準(zhǔn)，而應(yīng)是僅對于遺囑人處分房屋的意思表示以最后的遺囑為準(zhǔn)，前一遺囑中處分存款的內(nèi)容仍應(yīng)有效。

　　遺囑人以遺囑撤回、變更原遺囑的，應(yīng)采何種遺囑形式呢?這涉及不同形式的遺囑是否具有同等的效力。遺囑形式是遺囑人做出意思表示的方式。法律之所以規(guī)定遺囑的形式，是為了確保以一定方式表示出的意思為遺囑人的真實(shí)意思。因此，法律對遺囑形式的要求既要能使該形式有利于表現(xiàn)遺囑的內(nèi)容，又要能方便遺囑人設(shè)立遺囑。由于遺囑人及立遺囑的情形各不相同，法律也就不可能僅規(guī)定一種遺囑形式而須規(guī)定多種遺囑形式。但凡符合法律有關(guān)形式要求的遺囑，就應(yīng)具有相同的效力。由于遺囑形式的效力是相同的，遺囑人撤回或變更原遺囑的新遺囑的形式未必就與原遺囑的形式相同，遺囑人以何種形式設(shè)立遺囑是遺囑人的自由。因此，只要新設(shè)立的遺囑形式符合法定形式的要求，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。《繼承法》第20條第3款規(guī)定：“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。”《執(zhí)行繼承法的意見》第42條規(guī)定：“遺囑人以不同形式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準(zhǔn);沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準(zhǔn)。”這些規(guī)定對公證遺囑賦予了最高的效力，從而要求遺囑人設(shè)立公證遺囑后不得再設(shè)立其他形式的遺囑。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定限制了遺囑人設(shè)立公證遺囑后得以其他形式設(shè)立遺囑的自由，是不合理的。例如，某甲設(shè)立了一份公證遺囑，遺囑中指定一所房屋由其子乙繼承。但后來因乙對甲不管不問，特別是在甲患病住院期間，一直由其女丙照料甲的生活，因此，甲就自書一份新遺囑指明將房屋由丙繼承而不能由乙繼承。后甲死亡。顯然若不承認(rèn)遺囑人可以以其他形式的遺囑撤回或變更公證遺囑，本案中甲的房屋就應(yīng)由乙繼承，而這是根本違背甲的真實(shí)意愿的。而只有承認(rèn)甲以自書遺囑變更了原設(shè)立的公證遺囑，才能使遺產(chǎn)的處置符合甲的最終真實(shí)意愿。另外，如前所述，遺囑人可以依生前的處分行為撤回或變更遺囑，而不論該遺囑是否為公證遺囑。既然遺囑人都可以事實(shí)行為撤回或變更公證遺囑，又有何理由不能以符合法律規(guī)定形式的法律行為撤回或變更公證遺囑呢?因此，筆者主張，應(yīng)當(dāng)修改《繼承法》第20條第3款的規(guī)定，承認(rèn)遺囑人得以任何一種法定遺囑形式設(shè)立遺囑以撤回或變更先前以其他法定形式所設(shè)立的遺囑。

　　七、共同遺囑的效力

　　共同遺囑又稱為合立遺囑，是指兩個以上的遺囑人共同訂立的遺囑，即兩個以上遺囑人將其意思表示載于同一遺囑中，而形成相互不可分割關(guān)系的遺囑。共同遺囑依其形態(tài)有三種：一是單純的共同遺囑，即內(nèi)容獨(dú)立的兩個以上的遺囑，記載于同一遺囑書中的共同遺囑;二是相互的共同遺囑，即兩個以上遺囑人相互為遺贈或相互指定他方為自己繼承人的遺囑;三是相關(guān)的共同遺囑，即兩個遺囑人相互以他方的遺囑為條件所為的遺囑。從比較法上看，有的國家明文禁止共同遺囑，有的則僅承認(rèn)夫妻間的共同遺囑，有的則未做規(guī)定。我國臺灣地區(qū)“民法典”與大陸繼承法均未規(guī)定共同遺囑的效力，既沒有禁止共同遺囑，也沒有將其作為遺囑的一種特殊形式。因此，在理論和實(shí)務(wù)上對于是否承認(rèn)共同遺囑也就有肯定與否定兩種不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，只要共同遺囑完全出于當(dāng)事人的自愿，只要遺囑符合法律規(guī)定的形式，就可認(rèn)可其效力，而不必完全不承認(rèn)共同遺囑。特別是在我國夫妻間設(shè)立共同遺囑的情形也還是不少的，若僅以二人合立遺囑就完全否定遺囑的效力，不符合現(xiàn)實(shí)需求?！度嗣穹ㄔ簣蟆?012年8月2日第6版發(fā)布了一個有關(guān)共同遺囑的指導(dǎo)案例：2004年3月2日，牟乃分與其夫盧玉太共同訂立了一份公證遺囑，將夫妻共有的兩處沿街樓做如下處分：(一)夫婦一方死亡后，先死亡者的房產(chǎn)份額由健在的老伴繼承;(二)夫婦倆死亡后，一號沿街樓由其子繼承，二號沿街樓由其兩個女兒共同繼承;(三)夫婦倆健在期間，可共同變更、撤銷遺囑，夫婦一方健在時，可以自行變更、撤銷本遺囑;(四)本遺囑第一項在夫婦一方死亡后生效，第二項在夫婦倆均死亡后生效。2007年，盧玉太因病去世。2009年3月23日，牟乃分向公證部門公證撤銷了前遺囑，但其認(rèn)為遺囑第一項已經(jīng)生效，其已基于繼承取得了房產(chǎn)物權(quán)，并與其子女就房產(chǎn)繼承發(fā)生了糾紛。牟乃分遂以其三名子女為被告訴至法院，要求依法確認(rèn)涉案房產(chǎn)由其繼承、歸其所有。一審法院認(rèn)為，牟乃分與盧玉太共立的遺囑明確約定一方死亡后，另一方有權(quán)撤銷該遺囑，表明遺囑人已將遺囑撤銷權(quán)授權(quán)其配偶享有，故牟乃分在其夫盧玉太死亡后撤銷遺囑，符合盧玉太的意愿，該撤銷行為合法有效;因遺囑全部撤銷，故牟乃分請求遺囑繼承，并確認(rèn)涉案房屋歸其所有，無合法依據(jù)。一審法院判決駁回牟乃分的訴訟請求。牟乃分不服一審判決，提起上訴。二審法院認(rèn)為，盧玉太死亡后，遺囑第一項已生效，涉案房產(chǎn)中盧玉太的份額發(fā)生繼承，牟乃分作為遺囑第一項指定的唯一繼承人并未明示放棄繼承，應(yīng)視為其接受了繼承。此后牟乃分雖經(jīng)公證撤銷遺囑，但遺囑第一項此前已生效，涉及的房產(chǎn)發(fā)生繼承，該項遺囑已無撤銷之可能，且牟乃分作為該項遺囑的繼承人而非遺囑人，對于涉及該部分遺產(chǎn)的遺囑第一項無撤銷權(quán)，故牟乃分撤銷遺囑的行為對遺囑第一項不發(fā)生效力。二審法院終審判決：確認(rèn)牟乃分繼承了盧玉太遺留的房產(chǎn)份額，并取得整個房產(chǎn)的物權(quán)。該案表明共同遺囑確實(shí)存在 “妨礙遺囑撤回之自由，而且就共同遺囑人的意思表示亦生疑義但兩審法院都并未因為該遺囑為法律未規(guī)定的共同遺囑而否定其效力。本案中法院最終承認(rèn)共同遺囑，并認(rèn)定共同遺囑人“約定互為繼承人，此時一方死亡，在世的另一方即為遺囑繼承人，其無權(quán)撤銷、變更共同遺囑中已生效部分”，這一立場值得肯定。

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