在民事案件尤其是我們接觸更多的離婚案件中，當(dāng)事人舉證難，已經(jīng)成為不爭(zhēng)的事實(shí)。而打官司就是打證據(jù)，能夠成為判決根據(jù)的是被證據(jù)所支持的法律事實(shí)而非客觀事實(shí)。因此，離婚訴訟中，當(dāng)事人為證明夫妻感情是否破裂、證明對(duì)方存在過(guò)錯(cuò)、調(diào)查己方不知悉的婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)，以維護(hù)自己的合法權(quán)益，積極舉證的意識(shí)不斷增強(qiáng)。然而，實(shí)踐中，法院過(guò)于強(qiáng)調(diào)“司法被動(dòng)性”因素。尤其在訴訟中，對(duì)于一方提出的對(duì)對(duì)方銀行賬戶(hù)查詢(xún)的申請(qǐng)，要求申請(qǐng)方必須提供被申請(qǐng)人的賬號(hào)，否則就駁回申請(qǐng);房產(chǎn)管理部門(mén)對(duì)于房產(chǎn)信息的查詢(xún)申請(qǐng)人，除了要求提交申請(qǐng)人婚姻關(guān)系的證明、身份證及對(duì)方身份證號(hào)碼外，還要求申請(qǐng)人提供房子的坐落信息。而這些信息如果被一方刻意隱瞞，另一方幾乎無(wú)從知曉;對(duì)于一方有婚外情、與婚外異性同居這些能證明對(duì)方有過(guò)錯(cuò)的證據(jù)，由于其具有相當(dāng)?shù)碾[蔽性和作為證據(jù)被采信有非常嚴(yán)格的要求，僅僅依靠當(dāng)事人本人取證幾乎是不可能完成的。

在這樣有廣泛“市場(chǎng)需求”的背景下，“私人偵探”、“調(diào)查公司”應(yīng)運(yùn)而生。據(jù)日前因涉嫌非法獲取公民信息罪在海淀法院受審的被告人原正庭后接受采訪(fǎng)時(shí)所說(shuō)“象這種調(diào)查公司，北京有不下500家，全國(guó)遍地都是。”調(diào)查公司追逐商業(yè)利益最大化的本性使得其取證手段往往偏離法律的軌道，構(gòu)成對(duì)公民人身權(quán)尤其是隱私權(quán)的侵犯。特別是近些年來(lái)，公民個(gè)人信息廣為泄露，網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)了公開(kāi)兜售各類(lèi)公民個(gè)人信息的廣告，社會(huì)上甚至出現(xiàn)了搜集、出售公民個(gè)人信息的“專(zhuān)業(yè)戶(hù)”，對(duì)公民個(gè)人隱私及人身、財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成了嚴(yán)重威脅。在這樣的背景下，2009年2月29日通過(guò)的《刑法》修正案(七》正式確立了“非法獲取公民個(gè)人信息罪”。立法體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)公民個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù)的力度，對(duì)于一直游走在“灰色地帶”的私人偵探群體來(lái)講，具有很強(qiáng)的威懾力。

二、非法獲取公民個(gè)人信息罪的概念、構(gòu)成要件

1、非法獲取公民個(gè)人信息罪的概念

是指行為人竊取或者以其他方法獲取公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

2、非法獲取公民個(gè)人信息罪的構(gòu)成要件：

(1)、犯罪主體是一般主體，單位可以構(gòu)成本罪。對(duì)單位犯本罪的實(shí)行既罰單位又罰直接責(zé)任人的雙罰制。

(2)、犯罪客體是公民個(gè)人信息的安全。

(3)、主觀方面是故意，過(guò)失不構(gòu)成犯罪。

(4)、客觀方面表現(xiàn)為行為人以竊取或其他方法獲取公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

由于修正案的規(guī)定過(guò)于概括和原則，目前又沒(méi)有相應(yīng)的司法解釋?zhuān)虼藢?duì)本罪客觀方面的“非法獲取”、“公民個(gè)人信息”、“情節(jié)嚴(yán)重”如何理解和操作存在諸多爭(zhēng)議。通說(shuō)認(rèn)為，“非法獲取”是指以竊取或與其具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，從而構(gòu)成對(duì)他人人身等權(quán)利侵害的方式;所謂“公民個(gè)人信息”是指與公民個(gè)人身份相關(guān)，不為公眾所知悉，且公民不愿為社會(huì)所知、具有保護(hù)價(jià)值的各種信息，如存款、收入、入住旅館等關(guān)于個(gè)人隱私和社會(huì)生活秩序的信息;所謂“情節(jié)嚴(yán)重”可以從以下幾方面判斷：一是獲取信息數(shù)量較大，或是獲取信息次數(shù)較多;二是利用所獲信息從中獲利，數(shù)額較大;三是獲取信息后用于違法犯罪活動(dòng);四是給公民造成較大經(jīng)濟(jì)損失或惡劣影響。

三、委托“私家偵探”調(diào)查取證行為性質(zhì)

明確了“非法獲取公民個(gè)人信息罪”的犯罪構(gòu)成，接下來(lái)的問(wèn)題是：如果“私家偵探”的行為構(gòu)成非法獲取公民個(gè)人信息罪，那么委托“私家偵探”調(diào)查取證的行為該如何認(rèn)定呢?

這個(gè)問(wèn)題需要根據(jù)委托人使用“獲取的公民個(gè)人信息”之目的及行為進(jìn)行分析。1、如果委托人作為“下線(xiàn)”其獲取信息的目的仍然是為了出賣(mài)給其他人，并且其行為也達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的，那么認(rèn)定委托人構(gòu)成“非法獲取公民個(gè)人信息罪”是沒(méi)有疑問(wèn)的。2、如果委托人購(gòu)買(mǎi)“私家偵探”提供的公民個(gè)人信息是為了實(shí)施其他的犯罪，如綁架、搶劫、敲詐勒索等，而且構(gòu)成后者之罪的，根據(jù)刑法學(xué)的牽連犯理論，前行為作為后罪的手段行為被吸收，一般以后罪進(jìn)行處罰。3、如果委托人購(gòu)買(mǎi)“私家偵探”提供的信息只是為了舉證(這也是最常發(fā)生的情形)，以彌補(bǔ)法院不依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查取證可能發(fā)生的對(duì)自己合法權(quán)益保護(hù)不力的現(xiàn)狀，其行為的性質(zhì)該作何認(rèn)定呢?

首先，如果委托人購(gòu)買(mǎi)了“私家偵探”提供的個(gè)人信息，而且“私家偵探”在本次為提供信息而進(jìn)行“調(diào)查取證”中沒(méi)有犯其他罪(例如非法拘禁、侵犯他人住宅、故意傷害、敲詐勒索等)，那么委托人的行為顯然夠不上“非法獲取公民個(gè)人信息罪”所要求的“情節(jié)嚴(yán)重”，不能構(gòu)成“非法獲取公民個(gè)人信息罪”。

但是，如果“私家偵探”在調(diào)查取證過(guò)程中，取證手段涉嫌其他犯罪，如非法拘禁、侵犯住宅、敲詐勒索、故意傷害等犯罪，那么委托他人甚至參與其中協(xié)助調(diào)查取證的委托人極有可能構(gòu)成這些罪的共犯。簡(jiǎn)單分析如下：

共同犯罪要求共同的故意和共同的行為。對(duì)于共同的故意并不要求必須是直接故意，間接故意并不排除在外。即明知“私家偵探”可能采取這些犯罪的手段去取證，確采取聽(tīng)之任之的態(tài)度，也構(gòu)成共同犯罪所要求的故意。關(guān)于共同的行為，即使根據(jù)分工的不同，委托人可能沒(méi)有親自實(shí)施犯罪行為的全部，甚至僅僅是提供了相關(guān)信息或起到協(xié)助的作用，仍然構(gòu)成共同犯罪所要求的共同行為，并且根據(jù)“部分行為全部責(zé)任”的共犯處罰原則進(jìn)行處罰。

四、在委托人與“私家偵探”之間牽線(xiàn)搭橋行為性質(zhì)的認(rèn)定

民事司法實(shí)踐中法官過(guò)于強(qiáng)調(diào)“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”，忽視司法的職權(quán)主義色彩，在民事訴訟中對(duì)于本該由法院親自或者授權(quán)當(dāng)事人或律師進(jìn)行調(diào)查取證的場(chǎng)合，怠于行使權(quán)力。這種情況下，舉證能力弱的一方極可能面臨判決不公的結(jié)果。對(duì)于現(xiàn)實(shí)的無(wú)奈，又由于刑法第307條這把懸在律師頭上的劍，為規(guī)避執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，不少同行對(duì)律師取證采取非常謹(jǐn)慎的態(tài)度。而在當(dāng)事人自己取證也很困難從而面臨可能出現(xiàn)于己不利的判決或者判決難以執(zhí)行的情況下，會(huì)推薦一些自認(rèn)為比較“可靠”的“私家偵探”，讓當(dāng)事人自行聯(lián)系和委托。這種行為怎么認(rèn)定呢?

本人認(rèn)為這種行為面臨刑事風(fēng)險(xiǎn)。從某種程度上說(shuō)，中間人可能比委托人面臨更大的刑事風(fēng)險(xiǎn)。刑法修正案七的直接適用使得對(duì)于一直游走于法律邊緣的親自實(shí)行非法取證的“私家偵探”進(jìn)行刑罰處罰有了明確依據(jù)。同時(shí)，根據(jù)刑法的共犯理論，以上分析了委托人面臨的刑事風(fēng)險(xiǎn)，那么在委托人與“私家偵探”之間牽線(xiàn)搭橋的中間人的行為該作何認(rèn)定呢?

如果中間人多次或介紹多人委托“私家偵探”進(jìn)行非法取證或者以其他方式構(gòu)成非法獲取公民個(gè)人信息罪所要求的“情節(jié)嚴(yán)重”，那么這種犯意聯(lián)絡(luò)行為可能與“私家偵探”的實(shí)行行為結(jié)合構(gòu)成共同犯罪。

如果在單次的委托調(diào)查行為中，“私家偵探”的行為構(gòu)成其他犯罪的，中間人與委托人一起構(gòu)成其他犯罪的共犯，理由同上。