一、離婚協議的概述

　　(一)、概念

　　所謂訴前離婚協議，是指男女雙方同意離婚并對子女撫養(yǎng)、財產債務處理等協商一致，商定至婚姻登記機關登記離婚，后未能辦妥離婚登記而起訴到法院，或是商定直接到法院訴訟離婚，在起訴前達成的離婚協議。

　　(二)、內容及性質

　　離婚協議的內容一般應就雙方自愿解除婚姻關系的意思表示，子女由何方撫養(yǎng)及撫養(yǎng)費的負擔，夫妻關系存續(xù)期間的共同財產的分割，共同債務的清償等作出明確的約定。離婚協議既具有婚姻法上的離婚內容，也具有民法上設定民事法律關系的內容，實質上離婚協議包含了兩種法律關系，是一種混合合同。其中，離婚和子女撫養(yǎng)屬于身份關系，而財產及債務處理則屬于財產關系，這 兩種關系均屬平等主體之間的法律關系。

　　但離婚協議的訂立是以離婚為目的的，故當事人雖對離婚達成協議，最后是否離婚卻不受協議約束，待辦理了離婚登記，法律才對離婚協議的效力予以確認。法律不干涉當事人對離婚的反悔，不賦予離婚約定法律效果，法院也不會強制認可離婚約定，關于這一點，大家基本無爭議。但離婚協議中有關子女撫養(yǎng)、財產及債務處理的約定，相對獨立而又與離婚約定有密切聯系的。對于離婚協議中有關子女撫養(yǎng)的約定，因為屬于身份關系的內容，一般也認為不具有獨立的效力。而對于 財產及債務處理約定的效力，在司法實踐和學術界存在較大的爭議。相同的法院不同的法官之間，都有不同的認識。這給法院的審判，律師辦案，當事人的維權活動，都帶來了很多的不便，為法治建設 帶來了較壞的影響。司法實踐中，對待訴前離婚協議的態(tài)度有很多種，沒有相對統一的觀點和標準。有的法官認為訴前離婚協議無效，因此對離婚協議不予采信;有得則完全采信該協議;還有的法官部分采納協議內容。筆者主要就離婚協議中財產及債務處理的約定做如下法律分析。

　　1.離婚協議不同于婚內財產協議

　　現實生活中與離婚協議相似的是婚內財產協議。《婚姻法》第19條規(guī)定，夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。對于這種約定，只要不具有法律所規(guī)定的無效情形，訂立后即發(fā)生法律效力。

　　判斷一份對于夫妻財產處理的協議是離婚協議還是婚內財產協議，關鍵在于協議訂立目的，如果是以離婚為目的對財產歸屬(分割)作出約定，屬于離婚協議;如果不是由于離婚目的，而是雙方對婚姻關系存續(xù) 期間的財產歸屬作出約定，則屬于婚內財產協議?；閮蓉敭a協議自訂立時就生效，對夫妻雙方有拘束力，夫妻雙方必須嚴格遵守執(zhí)行，不得隨意變更、撤銷，如果確實需要變更撤銷的，須經由雙方協商一致。

　　2.訴前離婚協議中對財產分配的約定不同于離婚后財產糾紛中的財產分割協議

　　最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《婚姻法司法解釋(二)》第8條規(guī)定：“離婚協議中關于財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協議，對男女雙方具有法律約束力”。因此，如果已辦理離婚登記，離婚協議中關于財產分割的條款或當事人因離婚就財產分割達成的協議是生效的協議。男女雙方協議離婚后一年內就財產分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產分割協議訴至法院的，如 發(fā)現訂立財產分割協議時存在欺詐、脅迫等情形的，可以變更或者撤銷財產分割協議。

　　但是 ，《婚姻法司法解釋(二)》中的離婚協議是指男女雙方在辦理離婚登記手續(xù)時提交婚姻登記機關，婚姻登記機關對離婚已經確認的離婚協議，而不是未經婚姻登記機關確認的離婚協議。

　　二、訴前離婚協議應當適用的法律

　　《合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規(guī)定。”有人據此認為，涉及婚姻關系的協議處理僅適用《婚姻法》、《民法通則》而排除《合同法》的適用。如前所述，涉及離婚的協議并非都是身份關系的協議，其中，有關財產關系的協議，應當適用《合同法》調整。不過，婚姻關系中畢竟還包含了身份關系在內，由此導致的糾紛，也注定具有自身的特點。所以處理問題時，不能置身份關系于不顧，簡單、全部適用其他法律規(guī)定。因此，訴前離婚協議應優(yōu)先適用《婚姻法》和相關司法解釋，《婚姻法》和司法解釋沒有明確規(guī)定的，可以適用《民法通則》和《合同法》的相關規(guī)定。

　　三、訴前離婚協議是附條件生效的協議，其生效與否取決于所附條件是否成就

　　在司法實踐中，存在著以下幾個觀點：一種觀點認為，訴前離婚協議是附條件的協議，其所附的條件就是以登記離婚方式解決離婚問題。如當事人起訴離婚，而未到婚姻登記機關辦理離婚登記手續(xù)，該離婚協議的條件未成就，協議未生效。一種觀點認為，訴前離婚協議是一種附條件、附期限的民事法律行為，所附條件就是要協議離婚，所附期限是雙方到婚姻登記機關領取離婚證。當這兩種情況符合時雙方所簽訂離婚協議才生效。還有一種觀點認為，《婚姻法司法解釋(二)》第8條規(guī)定：“離婚協議中關于財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協議，對男女雙方具有法律約束力。”離婚協議在訂立時就生效。

　　筆者認為，訴前離婚協議，是當事人對自己權利的額意思自治，具有民事協議性質。但離婚是身份關系的變動，協議離婚雖以當事人雙方合意為前提，卻須經國家對離婚合意的確認才生效。當事人即使約定離婚協議不可撤銷，該離婚協議也不具有效力。當事人訂立離婚協議時一般不會像其他附條件協議那樣對所附條件明確表達，但無可否認，離婚協議必然隱含著一個前提：“如果離婚，則子女撫養(yǎng)、財產分割、債務承擔等按本協議約定處理。”訴前離婚協議實為附生效條件的協議。以下從民法即合同法相關理論來分析：

　　(一)從附條件民事法律行為的概念上來分析訴前離婚協議屬于何種民事法律行為

　　附條件的民事法律行為，指的是民事法律行為中規(guī)定了一定的條件，并且把 條件的成就或不成就作為奇誒的那個當事人的民事權利和民事義務發(fā)生法律效力或者失去法律效力的根據民事法律行為。民事法律行為所附的條件可以分為延緩條件和解除條件。延緩條件是指如果該條件成就，則民事法律行為的效力發(fā)生。附延緩條件的民事法律行為雖已成立，但并不立即發(fā)生效力，其效力處于停止狀態(tài)，條件成就后才生效，所以延緩條件也稱停止條件。解除條件指民事法律行為已發(fā)生效力，但如果該條件成就，則其效力消滅。訴前離婚協議應屬于附延緩條件的民事法律行為。

　　(二)從合同成立的角度來分析，訴前離婚協議自雙方簽字時成立

　　所謂合同的成立，是指訂約當事人通過 要約和承諾的方式對合同的主要條款達成了合意，即雙方當事人意思表示一致而建立了合同關系，表明了合同訂立過程的完結。合同 的成立屬于合同的訂立范疇，解決的是 合同是否存在的事實問題，其意義僅是識別合同是否存在。離婚協議亦是如此，男女雙方在約定的離婚、孩子撫養(yǎng)、財產分割等事宜的協議書上簽字時，協議就存在了。因此，我們用上述合同成立的理論來分析，可得出離婚協議在雙方簽字時已經成立。

　　(三)從合同生效的角度來分析，訴前離婚協議的生效與否取決于所附條件是否成就

　　1.合同是否成立解決的是合同是否存在的事實問題，而合同是否生效解決的是已經存在的合同是否具有法律效力的問題，其意義在于識別某一合同是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律認可的效力。其判斷結果為有效 、無效、效力待定和可撤銷可變更四種。

　　2.合同生效的一般要件包括以下幾點：(1)合同依法成立;(2)行為人具有相應的行為能力;(3)意思表示真實;(4)不違反法律或者社會公共利益。有些合同還必須具備特殊要件方能生效，主要包括附條件和附期限的合同。合同生效意味著在訂立合同各方之間，約定并形成了新的權利和義務，一方不履行或不完全履行合同時，他方可要求其全部履行合同，必要時可對另一方提起訴訟。

　　3.由上述合同生效的理論來分析離婚協議：從夫妻雙方簽署的離婚協議的情形來看，是具備合同生效的一般要件的：依法成立，行為人具有相應的行為能力、意思表示真實、不違反法律和公共利益。在這種情況下，離婚協議是否生效了?筆者認為，這份離婚協議此時并未生效，我們可以用反證的邏輯方法來推證。假定該離婚協議已經生效，當一方在簽訂協議后，拒絕按協議約定去民政部門辦理離婚手續(xù)，那么依據該生效的約定，另一方可以要求違約方履行該離婚協議，并可以提起訴訟，要求法院判決違約方與其去民政部門辦理離婚登記手續(xù)。而依據《婚姻登記條例》的規(guī)定，在民政部門辦理離婚登記須經雙方自愿，基于此，法院將無從強行判決違約方必須到民政部門辦理離婚登記，換言之，法院無法判決雙方繼續(xù)履行協議。這是基于離婚協議已經生效的理論而得出 的結果。因此可以得知，按照判定合同是否生效的理論，在離婚協議簽訂之后，一方不同意辦理離婚登記前，另一方不能向法院提出要求對方全部履行離婚協議的主張，由此也可以看出，訴前離婚協議在離婚訴訟中尚未生效。因而，由法院在離婚訴訟中確認訴前離婚協議 的效力是不妥當的。