成都新婚姻法律師：沈輝

　　一、案情

　　原被告于2005年認(rèn)識，2006年結(jié)婚。由于雙方均是再婚，感情基礎(chǔ)不甚牢固，在原告懷孕期間，被告懷疑原告所懷胎兒不是自己的親身骨肉，于是原被告定下“打賭”協(xié)議：待孩子出生后進(jìn)行親子鑒定，若鑒定為被告所生，被告將其自己的一套婚前房屋贈與原告；若不是被告所生，原告賠償被告房屋價(jià)值相當(dāng)?shù)默F(xiàn)金。孩子出生后進(jìn)行了親子鑒定，鑒定為被告所生。之后原被告由于感情不和，在法院調(diào)解離婚。幾個(gè)月后，雙方又復(fù)婚，復(fù)婚的同時(shí)，雙方對以前的“打賭”進(jìn)行了確認(rèn)，約定被告已經(jīng)把房屋贈與原告，房屋為原告所有。

　　但是雙方在復(fù)婚期間，被告并沒有把房屋過戶給原告，而是轉(zhuǎn)讓給了案外人，用以還債。之后由于夫妻感情惡化，雙方再次進(jìn)行離婚訴訟。在進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分割時(shí)，原告對該房屋提出了主張。該案的爭議焦點(diǎn)也是圍繞此房屋展開。我們代理該案被告。該案一審我們“完敗”。一審法院判決認(rèn)定“打賭”協(xié)議合法、有效，被告應(yīng)該履行義務(wù)，房屋雖已轉(zhuǎn)讓給案外人，但被告應(yīng)支付房屋轉(zhuǎn)讓款給原告，共四十多萬。

　　判決下來之后，我們果斷提出了上訴。我們的上訴理由主要從兩個(gè)方面展開：首先以違背公序良俗為由否認(rèn)“打賭”協(xié)議的效力；其次，即便協(xié)議是有效的，由于上訴人沒有辦理房屋過戶登記，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為上訴人撤消了該贈與。二審我們“完勝”，法院基本上采納了我們的意見，判決贈與已經(jīng)撤銷，四十多萬的房屋轉(zhuǎn)讓款一分也不用支付。

　　二、分析

　?。?）原審以民事法律行為具有法律約束力為由認(rèn)可了上訴人與被上訴人簽訂的“打賭”協(xié)議的效力，上訴人認(rèn)為是錯(cuò)誤的。眾所周知，契約自由不是無限制的，當(dāng)事人之間的協(xié)議不能違背法律具體的禁止性規(guī)定，在法律沒有具體的禁止性規(guī)定的情況下，還不能違背公序良俗原則，否則協(xié)議只能歸于無效?！吨腥A人民共和國民法通則》第七條即確立了公序良俗原則：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。”被上訴人作為一個(gè)母親，其所懷的胎兒到底是自己和上訴人的還是自己和別人的，只有被上訴人最清楚，被上訴人也應(yīng)該清楚；上訴人與被上訴人均屬二婚，感情基礎(chǔ)并不牢固，加之被上訴人平日的一些表現(xiàn)（經(jīng)常夜不歸宿），故上訴人有所懷疑。被上訴人正是利用了自己的知情和上訴人的懷疑，才和上訴人簽訂了以胎兒到底是誰的為內(nèi)容的“打賭”協(xié)議，并約定了巨額“賭注”，即子女如果為上訴人和被上訴人所生，上訴人須把自己婚前的個(gè)人房產(chǎn)贈與被上訴人；同時(shí)，協(xié)議的表面形式還展示了公平—即，如若不是上訴人的孩子，自己將賠償上訴人房屋價(jià)值30萬元，而事實(shí)上上訴人根本就沒有30萬元的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，所以，這份協(xié)議最后無論結(jié)果如何，上訴人肯定都是“倒霉”。被上訴人利用自己的知情和上訴人的懷疑，企圖獲取上訴人巨額的婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，實(shí)屬違背公序良俗原則的惡意行為，依此應(yīng)確認(rèn)該協(xié)議無效。

　　此協(xié)議無效，那么以此協(xié)議為基礎(chǔ)的之后的贈與協(xié)議也當(dāng)然無效。而且，在簽訂此份協(xié)議時(shí)，上訴人的本意是和被上訴人好好過婚姻生活，因此在協(xié)議中還寫到了將自己的工資卡交付被上訴人管理，但被上訴人卻并非想和上訴人過日子，而是不斷反復(fù)的折騰，并起訴到法院來離婚，這肯定不是上訴人所期望發(fā)生的事情，但這正印證了被上訴人對財(cái)產(chǎn)的貪心。需要說明的是，兩份“協(xié)議”簽訂時(shí)，協(xié)議中所涉及到的房屋還在抵押狀態(tài)，抵押權(quán)人根本不知道這一情況，而且，“協(xié)議”中也提到在抵押款還清以后才能將房屋辦理過戶登記手續(xù)，才能完成贈與行為，針對這一事實(shí)，上訴人的贈與也是沒有實(shí)現(xiàn)的。

　　（2）即便認(rèn)為上述協(xié)議沒有違背公序良俗原則，是合法有效的，那么也應(yīng)認(rèn)為上訴人以其實(shí)際行為撤銷了房產(chǎn)的贈與。《中華人民共和國合同法》第一百八十六條規(guī)定：“贈與人在贈與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。”這是賦予贈與人在贈與財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移之前的任意撤銷權(quán)。房屋是典型的不動產(chǎn)，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第九條“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力”，不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移是以登記為標(biāo)準(zhǔn)的，沒有變更登記，財(cái)產(chǎn)權(quán)利就沒有轉(zhuǎn)移?！吨腥A人民共和國合同法》第一百八十七條也接著提到：“贈與的財(cái)產(chǎn)依法需要辦理登記等手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)辦理有關(guān)手續(xù)。”因此，上訴人與被上訴人訂立了贈與合同以后，卻因債務(wù)糾紛把房屋過戶給了案外人，用以得錢還債，導(dǎo)致不可能辦理贈與登記手續(xù)。依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定上訴人以實(shí)際行為撤消了該贈與。而且，又根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百九十五條規(guī)定：“贈與人的經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化，嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或者家庭生活的，可以不再履行贈與義務(wù)。”，上訴人是在債主通過訴訟索債客觀造成上訴人的經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化，已經(jīng)嚴(yán)重影響上訴人生活的情況下，撤銷的贈與，這也是法律所允許的。

　　實(shí)際上，在合同法的立法過程中，其草案第四次審議稿曾規(guī)定：“贈與人在交付贈與財(cái)產(chǎn)之前可以撤銷贈與。”但生效的合同法把“交付”修改為“權(quán)利轉(zhuǎn)移”，正是考慮到不動產(chǎn)的特殊性，不動產(chǎn)盡管交付，但贈與并沒有完成，不動產(chǎn)只有經(jīng)過登記其財(cái)產(chǎn)權(quán)利才發(fā)生轉(zhuǎn)移。可是原審法院不顧《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國物權(quán)法》的特別規(guī)定，反而引用作為一般法的《中華人民共和國民法通則》，以民事法律行為不得擅自變更或者解除為由作出判決，違背了一般法與特別法的適用規(guī)則，適用法律錯(cuò)誤。

　　即便拋開《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國物權(quán)法》等民法特別法，原審法院也不應(yīng)不顧最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）的具體規(guī)定，而直接適用《中華人民共和國民法通則》的原則性規(guī)定。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第128條規(guī)定“公民之間贈與關(guān)系的成立，以贈與物的交付為準(zhǔn)。贈與房屋，如根據(jù)書面贈與合同辦理了過戶手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定贈與關(guān)系成立；未辦理過戶手續(xù)，但贈與人根據(jù)書面贈與合同已將產(chǎn)權(quán)證書交與受贈人，受贈人根據(jù)贈與合同已占有、使用該房屋的，可以認(rèn)定贈與有效，但應(yīng)令其補(bǔ)辦過戶手續(xù)。”該條是《中華人民共和國合同法》頒布之前處理有關(guān)贈與合同問題的法律依據(jù)，根據(jù)該條規(guī)定，未辦理房屋過戶手續(xù)的，但產(chǎn)權(quán)證已經(jīng)交付受贈人并且受贈人已占有、使用房屋的，可以認(rèn)定贈與有效，但上訴人從始至終都沒有把產(chǎn)權(quán)證交付被上訴人，而是把房屋轉(zhuǎn)讓給了案外人，根據(jù)該條，也不應(yīng)認(rèn)定贈與有效。更何況該條的規(guī)定早已被《中華人民共和國合同法》修改。