〔案情〕

　　申請(qǐng)執(zhí)行人劉某某（另案的被執(zhí)行人）；被執(zhí)行人李某某（另案的申請(qǐng)執(zhí)行人）。申請(qǐng)執(zhí)行人劉某某與被執(zhí)行人李某某于2004年3月25日經(jīng)法院判決離婚。雙方之子李某由劉某某撫養(yǎng)，李某某每月支付撫養(yǎng)費(fèi)260元，并有權(quán)探望李某。判決生效后劉某某以李某某不支付撫養(yǎng)費(fèi)為由向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，而李某某則以劉某某不讓其探望李某為由也向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。執(zhí)行人員在執(zhí)行過程中查明，李某某不支付撫養(yǎng)費(fèi)是因?yàn)樵谌绾涡惺蛊涮酵麢?quán)上與劉某某存在爭(zhēng)議，不能達(dá)成一致意見。劉某某堅(jiān)持李某某每月在支付撫養(yǎng)費(fèi)時(shí)到劉某某家中探望李某，而李某某則堅(jiān)持每星期天帶李某到其家中度過一天。同時(shí)執(zhí)行人員還了解到雙方的老人對(duì)李某都很好。于是執(zhí)行人員到雙方所在單位，給雙方做工作，進(jìn)行說服教育，又到雙方老人家中向其講明法律規(guī)定，強(qiáng)調(diào)要正確處理后情與理的關(guān)系，為孩子的成長(zhǎng)負(fù)責(zé)。最后雙發(fā)達(dá)成和解協(xié)議，李某某每月按判決書規(guī)定的時(shí)間將撫養(yǎng)費(fèi)交付給劉某某，劉某某同意李某某每星期天下午將李某帶到其家中居住，第二天送回到劉某某家中，李某上初中后，由李某決定其住所。

　　〔分析〕

　　近年來，隨著離婚案件的不斷增加，離婚后不與子女共同生活的一方因要求探望子女而引發(fā)的糾紛也越來越多。我國(guó)婚姻法雖然明確規(guī)定了離婚后不與子女共同生活的一方有探望子女的權(quán)利，但在實(shí)際執(zhí)行過程卻會(huì)遇到許多問題，執(zhí)行起來也比較困難。這起案件雖然經(jīng)過法院執(zhí)行人員的努力疏導(dǎo)教育最終得以執(zhí)結(jié)，但它卻讓我們不得不思考在執(zhí)行類似的離婚案件時(shí)如何化解雙方矛盾，促使探望權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)，以及如何處理好行使探望權(quán)與支付撫養(yǎng)費(fèi)之間的關(guān)系。在解決這些問題之前，我們首先來了解以下探望權(quán)。

　　一、探望權(quán)的概念

　　探望權(quán)是夫妻離婚后，未與子女共同生活的一方享有的與子女聯(lián)系、會(huì)面、交流等權(quán)利。在日本稱為見面交流權(quán)，臺(tái)灣地區(qū)稱為見會(huì)面交往權(quán)，中國(guó)大陸婚姻法則稱為探望權(quán)（或探視權(quán)）。

　　從其成因看，探望權(quán)是因婚姻關(guān)系的解除，基于親權(quán)和血緣關(guān)系而產(chǎn)生，是父母監(jiān)護(hù)權(quán)的延伸，但又與監(jiān)護(hù)權(quán)分離成為并存的權(quán)利，具有很強(qiáng)的人身性。由于探望權(quán)是未與子女共同生活的父或母一方享有的對(duì)子女的法定權(quán)利，非有法定事由不得予以限制或剝奪。

　　從法律規(guī)定上看，探望權(quán)是一項(xiàng)權(quán)利，但從理論上分析，探望權(quán)是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一體。因?yàn)樘酵麢?quán)不僅僅是通過定期的探望來延伸其監(jiān)護(hù)權(quán)，維系親情，更是為了子女的健康成長(zhǎng)而履行撫養(yǎng)教育子女的義務(wù)。所以，探望權(quán)既是父母的權(quán)利，也是為保障子女的健康成長(zhǎng)而為父母設(shè)置的義務(wù)。

　　二、探望權(quán)的執(zhí)行

　　了解了探望權(quán)及其性質(zhì)，我們就來看看在離婚案件的執(zhí)行過程中如何解決探望權(quán)的行使問題。探望權(quán)主要涉及三種法律關(guān)系，即權(quán)利人與原配偶之間、權(quán)利人與子女之間以及原配偶與子女之間的法律關(guān)系；其主體主要有三方，即權(quán)利人、子女以及與子女共同生活的原配偶。我們可以拿三角形來 打個(gè)比方，上述三方主體就是三角形的三個(gè)頂點(diǎn)，三種法律關(guān)系就是三角形的三條邊。確定了三角形的“三個(gè)頂點(diǎn)”，只要再固定好三角形的“三條邊”，整個(gè)三角形就穩(wěn)定了。所以要解決探望權(quán)的執(zhí)行問題，使探望權(quán)得以順利實(shí)現(xiàn)，就必須處理好上述三種法律關(guān)系。

　　（一）權(quán)利人與原配偶

　　探望權(quán)之所以執(zhí)行難，糾紛不斷，主要是離婚案件的雙方當(dāng)事人之間的矛盾沒有完全化解，雙方不能就探望權(quán)的行使達(dá)成一致意見。雖然法律明確規(guī)定了與子女共同生活的一方有協(xié)助探望權(quán)行使的義務(wù)，但實(shí)踐中與子女共同生活的原配偶往往由于對(duì)法律的不了解或者其它原因，拒絕、阻撓或者不予提供方便，妨礙探望權(quán)的執(zhí)行。這樣一來，雙方的矛盾進(jìn)一步加深，最終將會(huì)使得探望權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)。因此，執(zhí)行人員應(yīng)首先做好權(quán)利人與其原配偶的工作，向其講明法律規(guī)定，讓其明確各自的權(quán)利和義務(wù)，并從保障子女的健康成長(zhǎng)出，維護(hù)子女的最大利益出發(fā)，努力擴(kuò)大共識(shí)，減少分歧，促成雙方就探望權(quán)的具體行使方式、時(shí)間、地點(diǎn)達(dá)成協(xié)議。

　　決定以何種方式探望子女時(shí)，既要考慮父母的因素，包括父母的居住地點(diǎn)、工作性質(zhì)、健康狀況、生活情況等，又要考慮到子女的利益和需求。探望權(quán)的行使方式一般有兩種，一種是見面性探望，即不與子女共同生活的一方到對(duì)方家中或指定的地點(diǎn)與子女見面、交流，這種方式時(shí)間短，方式靈活且沒有脫離撫育子女一方的監(jiān)護(hù)。另一種為逗留性探望，即探望權(quán)人可在約定或法院判定的時(shí)間內(nèi)，將子女領(lǐng)走共同生活一段時(shí)間再按時(shí)送回，這種方式的時(shí)間較長(zhǎng)，有利于父母與子女的長(zhǎng)期交流，保障了子女充分接受父母雙方的教育，有利于子女的身心健康。對(duì)子女而言，年齡是一個(gè)重要的考慮因素：十周歲以下子女，缺乏一定 的辨別能力和表達(dá)能力，受環(huán)境的影響較大，適應(yīng)能力也較弱，因此適用見面性探望較為適宜。十周歲至十八周歲的子女，該年齡段未成年人為限制行為能力人，有一定的辨別能力和自我表達(dá)能力，對(duì)環(huán)境的適應(yīng)能力增強(qiáng)，在是否決定探望方式時(shí)應(yīng)征求子女的意見。探望權(quán)的行使也應(yīng)在征得子女同意的情況下實(shí)施。

　　（二）權(quán)利人與子女

　　一般來說，權(quán)利人探望子女不會(huì)有什么問題。但為了保障子女的最佳利益，防止子女的身心健康因探望權(quán)的不當(dāng)行使而受到傷害，法律應(yīng)對(duì)探望權(quán)的行使予以限制。我國(guó)婚姻法規(guī)定了探望權(quán)的中止事由，即不利于子女的身心健康。雖然立法的初衷是好的，但這樣的標(biāo)準(zhǔn)過于籠統(tǒng)，不具有可操作性，只能由法官自由裁量，很可能造成探望權(quán)中止的濫用。探望權(quán)的行使目的也是為了子女的健康成長(zhǎng)，中止探望權(quán)本為不得已的行為，適用起來應(yīng)更為嚴(yán)格。美國(guó)《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》中規(guī)定，只要這種探視不嚴(yán)重危害子女的身體、精神、道德、感情或健康，法庭就不應(yīng)限制父母探視子女的權(quán)利。這一規(guī)定值得我們借鑒。

　　我認(rèn)為中止探視權(quán)的情形可以規(guī)定為以下幾種：一是申請(qǐng)人表示可以延期執(zhí)行：二是由于申請(qǐng)人的原因，繼續(xù)行使探視權(quán)將嚴(yán)重?fù)p害子女的身心健康的：三是能夠正確表達(dá)自己意志的子女，不愿意接受申請(qǐng)人探視的：四是窮盡各種手段后，被執(zhí)行人仍不愿意協(xié)助履行義務(wù)的;五是被執(zhí)行人和子女下落不明的。這樣規(guī)定了具體情形以后，就避免了法官在自由裁量時(shí)的濫用，可以更好地協(xié)調(diào)父母探望權(quán)的權(quán)利性與保護(hù)子女最佳利益之間的關(guān)系。

　　（三）原配偶與子女

　　原配偶是與子女共同生活的一方，是探望權(quán)案件的被執(zhí)行人，其協(xié)助權(quán)利人行使探望權(quán)既是法律規(guī)定的義務(wù)，也是其作為被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。雖然是被執(zhí)行人，但其更多的時(shí)候承擔(dān)的是一種消極的不作為的義務(wù)，只要其不積極加以阻撓，探望權(quán)在一般情況下都能實(shí)現(xiàn)。如果經(jīng)過執(zhí)行人員的各種努力，被執(zhí)行人仍拒絕履行協(xié)助義務(wù)，按照法律程序可對(duì)被執(zhí)行人采取罰款、拘留等強(qiáng)制措施，迫使其履行義務(wù)。但從保障子女的健康成長(zhǎng)，維護(hù)其最佳利益，乃至構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的主題考慮，我認(rèn)為不應(yīng)對(duì)被執(zhí)行人采取強(qiáng)制措施，由于對(duì)被執(zhí)行人是直接撫養(yǎng)子女的一方，承擔(dān)的責(zé)任更重，如果對(duì)其采取強(qiáng)制措施，將會(huì)給子女的生活和身心健康帶來不利影響，最終的受害者還是子女，這就違背了設(shè)置探望權(quán)的初衷。而且，對(duì)被執(zhí)行人采取強(qiáng)制措施，探望權(quán)也不一定會(huì)順利實(shí)現(xiàn)，這時(shí)就應(yīng)適用探望權(quán)的中止執(zhí)行。因此，在執(zhí)行過程中，執(zhí)行人員要以說服、疏導(dǎo)等思想教育工作作為主要手段，一方面，要做好法制宣傳，使被執(zhí)行人認(rèn)識(shí)到協(xié)助權(quán)利人實(shí)現(xiàn)探望權(quán)是其法定義務(wù)；另一方面，則要排除被執(zhí)行人的思想障礙，疏導(dǎo)其從保障子女的身心健康出發(fā)，不要向子女灌輸對(duì)方對(duì)離婚負(fù)有責(zé)任或不利于對(duì)方撫育子女的言詞，配合權(quán)利人行使探望權(quán)。

　　三、探望權(quán)與支付撫養(yǎng)費(fèi)的關(guān)系

　　探望權(quán)案件的執(zhí)行往往是伴隨著撫養(yǎng)費(fèi)的支付，因?yàn)閾嵊优歉改傅幕玖x務(wù)，未與子女共同生活的一方有義務(wù)向另一方支付撫養(yǎng)費(fèi)，直到子女成年或能夠獨(dú)立生活為止。雖然在大多數(shù)情況下，義務(wù)人都能自覺履行撫養(yǎng)義務(wù)，支付撫養(yǎng)費(fèi)，但當(dāng)探望權(quán)因直接撫養(yǎng)子女的一方的不配合而不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，探望權(quán)人往往拒付撫養(yǎng)費(fèi)。而直接撫養(yǎng)子女的一方又以探望權(quán)人拒付撫養(yǎng)費(fèi)，拒絕其探望子女。如此的循環(huán)也是探望權(quán)執(zhí)行難的原因之一。實(shí)際上，行使探望權(quán)與支付撫養(yǎng)費(fèi)是不沖突的，兩者是并列的。兩者都是撫育子女義務(wù)的組成部分，只不過前者更突出其權(quán)利性。兩者都是無(wú)條件的，無(wú)論父母的探望權(quán)是否實(shí)現(xiàn)，都負(fù)有支付撫養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)，同樣，無(wú)論父母是否支付撫養(yǎng)費(fèi)，均享有探望子女的權(quán)利。當(dāng)探望權(quán)人不履行撫養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)，或與子女共同生活的一方拒絕對(duì)方探望子女時(shí)，權(quán)利人都可以向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

　　當(dāng)然，在探望權(quán)案件的執(zhí)行過程中，還會(huì)遇到其他一些影響執(zhí)行工作的人，如雙方當(dāng)事人的父母、親屬、朋友等。從司法實(shí)踐來看，他們與當(dāng)事人的關(guān)系密切，對(duì)當(dāng)事人最為了解，由他們出面做工作，當(dāng)事人也容易接受。因此，執(zhí)行時(shí)要充分動(dòng)員當(dāng)事人的父母、親屬、朋友等配合法院執(zhí)行人員做好當(dāng)事人的思想工作，從而促進(jìn)案件的順利執(zhí)行。