撫養權律師

　　一、探望權的概念

　　所謂探望權，即指父母對自己子女的探望權，就是父母在離婚或解除同居關系后，與子女分居的父或母一方所享有的可在一定的時間、地點探望子女的權利。從民法理論上講，父母對子女的探視權，是親權中的一項基本的重要權利，它是基于父母子女關系而享有的身份權的合法體現。探視權的設立，不僅能夠滿足不直接撫養子女一方的父或母對子女的關心、撫養、教育的情感的需要，保持和子女的往來，及時而又充分了解子女的生活、學習情況，更好的對子女進行撫養和教育，而且可以增加子女與不直接撫養自己的父或母之間的情感溝通和交流，最大限度的減輕子女的家庭破碎感，以便于單親子女的健康成長。

　　《中華人民共和國婚姻法》第三十八條規定“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探視權利的方式、時間由當事人協議；協議不成的，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”；第四十八條規定“對拒不執行扶養費、撫養費、贍養費、財產分割、遺產繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執行。有關個人和單位應負協助執行的責任。”。

　　另外，《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第二十五條規定“當事人在履行生效判決、裁定或者調解書的過程中，請求中止行使探望權的，人民法院在征詢雙方當事人意見后，認為需要中止行使探望權的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院應當根據當事人的申請通知其恢復探望權的行使。“第二十六條規定“未成年子女、直接撫養子女的父或母及其他對未成年人負擔撫養、教育義務的法定監護人，有權向人民法院提出中止探望權的請求。”從這些規定中可以看出，探視權已經通過立法（包括司法解釋）得以法制化，并在法律上賦予了強制執行的效力。

　　二，司法實踐中有關探視權強制執行的幾個難點問題

　　（1）探視權的執行標的難以確定。

　　一般民事案件的執行標的要么是物，要么是行為，而探視權的執行內容是法律規定的一項權利－－探視權及其行使的方式。由于這一執行內容相對較為抽象，因而沒有明確的執行標的，造成執行起來非常困難。

　　（2）缺乏法定的適合此類特殊案件的相關執行措施.

　　現有的民事訴訟法中的強制措施，比如查封、凍結或代為履行等，在執行探視權中均不能適用。由于案件當事人的子女并非案件的執行對象或執行標的，就不能像執行過付財物對當事人的子女本身采取任何強制措施來執行。

　　（3）在執行中的協助義務界定難。

　　實踐中，對于直接撫養子女的父或母是負有協助義務均無異議，但對于直接撫養子女的父或母的其他親屬，比如小孩的祖父母或外祖父母，在案件執行中阻撓行使探視權的，是否應當作為被執行人不履行協助義務，尚有爭論。有爭論，就難以采取一定措施來保障探視權的強制執行。

　　（4）執行程序終結難以確定。

　　審判實踐中，探視權一般每年至少有幾次，或十幾次。這樣在執行操作中，經常出現上一次探視權剛剛強制執行完畢，申請人又直接來找執行法官要求行使這一次剛剛到期的探視權的行使。造成執行法官對探視權執行案件程序難以終結。執行實踐中，不同的法官對此往往有不同的理解，致使執行產生較大爭議。

　　三，對探望權執行中幾個問題的理解

　　（一）對《婚姻法》第三十八條中“父或母探望子女，不利于子女身心健康的”的理解。

　　作為探視權的法律規定及具體行使，從根本上是為了有利于子女的身心健康發展。不利于子女的身心健康，應當包括子女的身體、精神、道德、情感等諸方面的健康。假如在父或母行使探視權的過程中，出現或可能出現對子女身心健康不利的情況，則從探視權的立法本意上就可以看出，這時探視權應予中止。執行實踐中，探視權執行中止的情形主要有：

　　（1）行使探視權的父或母一方，患有危及子女健康的傳染性疾病（例如具有傳染性的肝炎病、性病）或精神疾病的；

　　（2）行使探望權的一方在探望子女過程中對子女有違法或犯罪行為的，比如對子女有暴力傾向；

　　（3）行使探望權的一方有酗酒、賣淫嫖娼、吸毒、賭博等惡習的；

　　（4）行使探望權的一方在探望過程中有過慫恿或教唆子女違法犯罪行為的；

　　（5）行使探視權的一方在探視過程中故意挑撥中傷另一方當事人，明顯對撫養子女不利的；

　　（6)行使探視權的一方借探視之際隱匿子女的。在以上列舉的幾種情形出現后，執行法官一般作出中止探視權的裁定。當然，隨著社會的不斷發展，探視權中止的事由也會發展變化的，但探視權中的立法宗旨和精神是不會改變的，就是一切為了父母離婚后子女的身心健康和良好發展。

　　（二）探視權在執行程序中能否適用調解？

　　探視權在執行實踐中，往往對執行法官對于探視權的調解有爭議。一種意見認為，人民法院在執行探視權的案件時，所依據的是人民法院已經發生法律效力的裁判文書（調解書或判決書），為了維護法律和司法的權威，人民法院就應當不折不扣的嚴格按照依據裁判文書所確定的內容來執行，不得對當事人雙方進行調解，改變裁判文書中的具體內容，切切實實的執行。另一種意見認為，探視權案件在執行程序中有進行調解的必要。理由是探視權案件有與其他民事案件截然不同的顯著特點。一般民事案件的執行大多數是物，行為也不多，但都有一個明確而不變的執行標的，所被執行的對象均處于相對靜止的狀態。但探視權的執行案件中，所探視的對象是有生命的人（子女），被探視的子女隨著自己年齡、知識程度、身體及智力發育程度等諸因素的變化、作為子女父或母當事人的經濟狀況、工作的穩定性、居住環境、健康程度、是否再婚等諸因素的變化，都會自然而言的影響到探視權的行使效果。因此探視權案件的裁判文書在履行中，當事人及所涉子女的具體情況不是靜止狀態下的，執行法官在執行中應當根據現實情況，通過細致的思想工作，可使當事人雙方（必要時還應包括被探視的子女）就行使探視權的方式、時間、地點、探視次數、交接辦法等充分協商，通過調解，使得當事人達成合意，平衡父、母、子女三方面之間的權益，靈活機動的執行案件。筆者同意后一種觀點意見。

　　（三）子女在探視權的執行中拒絕探望的問題。

　　實踐中，探視權在執行過程中，有時會出現子女拒絕探望的情況。筆者認為，面對此種情況，執行法官應根據不同情形區別對待。執行法官首先應當根據子女的具體年齡和實際辨別能力，正確判斷出子女拒絕自己父或母進行探望的真正原因，然后對癥下藥，依法處理。對于是子女自己確實不愿意接受探望，比如子女年齡較大（例如已年滿10周歲），有自己的判斷能力，就應當裁定中止執行，不能強制執行；對于子女是受直接撫養子女一方當事人或家人的教唆、利誘、恐嚇而表示不愿接受探視的，人民法院就應當繼續執行案件。此時法官可根據案件的具體情節對直接撫養子女的父母一方進行批評教育，必要時可采取罰款、拘留的強制措施，責令其改正自己的錯誤行為。同時執行法官責令直接撫養子女的父母一方配合法官對子女進行思想教育，以說服子女同意并接受父母另一方的探視。

　　（四）關于對《中華人民共和國婚姻法》第四十八條中“有關單位和個人應負協助執行的責任”的理解。

　　實踐中，人民法院在探視權案件的順利執行中，離不開社會中許多單位和個人的協助與配合。否則的話，探視權案件不能得以執行的數量會直線上升，成為新型的“執行難”案件。如何理解“應負協助責任”和“有關單位和個人”呢？針對“應負協助責任”，筆者認為，“責任”與“義務”在此處含義有所區別，“責任”針對主體的要求程度要低于“義務”針對主體的要求程度。所以“責任”所針對的主體范圍遠遠廣于“義務”所針對的主體。由于探視權是一個社會問題，不僅是非撫養子女一方當事人的一項權利，同時涉及到子女的權益與撫養一方的利益。如果處理不當，極易引發新的民事糾紛甚至惡性刑事案件。根據現行法律規定，探視權案件中的“被執行人”是直接撫養子女的一方，因此僅為一人，是非常明確的。而“責任”所適用的主體并非非常明確的，主體數量也是并不確定的，甚至是隨時可以變化的。那么如何理解“應負協助執行的單位和個人”呢？筆者認為，凡是在法院執行探視權的過程中對被探視的子女有直接或間接影響的所由個人和組織均構成“應負協助執行責任的單位和個人”。因此被探視子女所就讀的學校（或幼兒園）、直接撫養子女的父或母一方的單位（或村委會、居委會）、被探視子女所在地的司法所、派出所、婦聯等相關部門均是應負協助執行責任的“單位”（組織）；與被探視子女共同生活的祖父母、外祖父母、叔（伯）姑舅姨、兄姐等親屬甚至左鄰右舍都會成為應負協助責任的“個人”。

　　（五）關于探視權案件執行程序終結的問題。

　　探視權案件的執行程序終結在實踐中爭論較大。一種觀點認為，根據現有規定，人民法院執行案件的期限為六個月，而探視權案件的裁判文書往往確定在六個月內有數次的探視子女的權利。這樣常常會出現這樣的情形，這六個月內的這次探視權問題得以執行，但很快申請人又來反映新的一次探視時間又到了，而對方當事人又不配合探視，所以“要求”法院執行以實現自己的探視權利。因此法院應當繼續執行，以保持法律的尊嚴與震懾力，不易草率終結執行程序。否則執行的尷尬局面。持這種觀點的認為探視權案件的執行不易倉促終結執行程序，應在一次執行完畢后等待觀察一段時間在作出相應的處理會極易出現一份裁判文書中當事人多次地、反復地在短時間申請。另一種觀點認為，執行程序所依據的是人民法院生效的裁判文書。裁判文書中涉及探視權的裁判主文已對當事人一方的探視權的行使給以具體化，在案件的履行階段，如果直接撫養子女的一方當事人未自動履行自己的相應義務，享有探視權的權利人一方自然可以依法申請法院強制執行。探視權作為人身權中親權中的一部分，屬私權的范疇，更何況人民法院的執行程序是被動的，完全是依據當事人的申請而啟動的。換而言之，法院是完全針對當事人的申請從而執行的。因此，人民法院所執行的只能是被動的執行某一次的探視權，執行完畢之時即為執行程序終結之日。而非像第一種觀點所認為的法院積極、主動的去執行探視權案件，成為探視權權利人的“形象代言人”，以追求所謂的社會效果。筆者同意后一種觀點，同時提出立法建議，建議法律或司法解釋明確規定探視權受阻成為變更子女撫養關系的法定訴訟之理由，以彰化法律之神圣和制約直接撫養子女的一方當事人肆意阻撓或隨意限制權利人探視權的依法行使。