【案情簡介】

　　陳某(女)與鄭某某于1993年7月經人介紹相識戀愛，次年結婚，婚后生育一女。共同生活期間，由于雙方性格不合，常為家庭生活瑣事發生糾紛，導致夫妻感情破裂，于2006年2月雙方雙方達成了離婚瑣事協議。因女方常年在外打工，孩子由男方撫養，但男方對女方分期給付撫養費心存疑慮，擔心女方一走了之，撫養費無從保證。為了消除這種后顧之憂，女方的姐姐陳某某(女)甘愿為撫養費的給付提供 擔保，并在雙方的離婚協議上簽字說明：如果陳某不能按期給付撫養費，陳某某甘愿承擔連帶給付責任。后，女方陳某爽約，陳某某亦拒絕支付。2008年3月，鄭某某將陳某、陳某某一并告上法庭，索要撫養費。

　　【爭議】

　　本案爭議的焦點在于陳某某對陳某撫養費給付提供擔保的行為是否有效。對此，在案件審理中，存在兩種截然不同的意見。

　　第一種意見認為，根據我國《擔保法》規定，只有在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以設定 擔保。而本案“擔保合同”所指向的“主合同”，是屬于婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議。本案的“擔保合同”不符合《擔保法》的規定，法院應認定該擔保無效。

　　第二種意見認為，“撫養費”不同于撫養行為，不是簡單的撫養義務。撫養費是基于撫養關系而產生的一種財產請求權，是一種由民事關系而產生的債權。根據最高人民法院《關于適用<擔保法>若干問題的解釋》第1條的規定，當事人對由民事關系產生的債權，在不違反法律、法規強制性規定的情況下，以擔保法規定的方式設定擔保的，可以認定為有效。

　　【評析】

　　筆者贊同第二種意見，為撫養費給付設定擔保應該認定為有效。

　　擔保法律制度是橫跨物權法、債權法兩大領域，民商法上的一項非常重要的法律制度，是化解市場經濟風險和促進市場經濟發展的一項重要法律手段。我國的《擔保法》是于1995年，正在步入市場經濟的時代頒布實施的。由于當時尚沒有民法典、物權法的統一規范，《擔保法》96個條文難以涵蓋的復雜市場經濟關系和 民商法博大精深的內容。最高人民法院歷時近四年，六易其稿，通過了《關于適用<擔保法>若干問題的解釋》(法釋[2000]44號)(以下簡稱《擔保法解釋》)，并于2000年12月13日公布施行。

　　《擔保法解釋》吸納了最新的民商法理論研究成果，結合審判實踐，對《擔保法》規定的擔保適用范圍進行了擴展，不僅適用于經濟活動，還擴展到了產生債權債務關系的其他民事活動中。《擔保法解釋》第1條規定：“當事人對由民事關系產生的債權，在不違反法律、法規的強制性規定的情況下，以擔保法規定的方式設定擔保的，可以認定為有效。”

　　《民法通則》第84條規定，“債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系，享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。權利人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規定履行義務。”這里的“合同”并非后來《合同法》中的“合同”。根據《民法通則》第85條的規定，合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。所謂民事關系，即基于民事法律事實、由民法規范調整而形成的民事權利義務關系，包括物權法律關系、債權法律關系、知識產權法律關系、人身權法律關系、婚姻家庭法律關系以及繼承法律關系等。那么，為保障由這些民事法律關系所產生的債權的實現，都可以按照擔保法規定的方式設定擔保，擔保是有效的。這種確認，也明確體現在了最高人民法院隨后發布的幾部司法解釋之中。

　　2003年12月4日，最高人民法院審判委員會第1299次會議通過《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]20號)，其中第33條規定：“賠償義務人請求以定期金方式給付殘疾賠償金、被扶養人生活費、殘疾輔助器具費的，應當提供相應的擔保。人民法院可以根據賠償義務人的給付能力和提供擔保的情況，確定以定期金方式給付相關費用。”

　　2004年8月18日，最高人民法院審判委員會第1321次會議通過《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》(法釋[2004]12號)，其中第2條規定：“除適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件，婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件外，對于有可能通過調解解決的民事案件，人民法院應當調解。”同時，第11條規定：“調解協議約定一方提供擔保或者案外人同意為當事人提供擔保的，人民法院應當準許。當事人或者案外人提供的擔保符合擔保法規定的條件時生效。”

　　司法解釋是根據法律和有關立法精神，結合審判工作實際需要而制定的，是經審判委員會討論通過，由最高人民法院發布的，具有法律效力。由此可以看出，最高人民法院已通過多部司法解釋，從多個不同的角度肯定了擔保行為在非經濟活動中的適用效力。

　　2007年3月16日，第十屆全國人民代表大會第五次會議通過了《中華人民共和國物權法》。《物權法》是規范財產關系的基本民事法律制度，擔保物權是物權的重要組成部分。《物權法》在《擔保法》及其司法解釋的基礎上，根據實踐中出現的一些新情況、新問題，充分吸收國外立法的先進經驗，對擔保物權制度做了大量的補充、修改和完善。其中第171條第一款規定：“債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權。”雖然僅僅列舉了借貸、買賣兩種典型的可以設定擔保物權的民事活動，但設定擔保物權并不僅限于這兩種，一個“等”字說明：除基于公法產生或者具有公法性質的、不平等主體之間產生的債權債務關系，如稅收、司法費用、勞動工資等法律關系以外，在其他民事活動中，如貨物運輸、補償貿易、無因管理、侵權賠償等都可以設定擔保物權。

　　在學理上，擔保被基本上分為人的擔保和物的擔保兩部分，包括《擔保法》上規定的保證、抵押、質押、留置和定金等五種擔保方式。其中抵押、質押、留置等物的擔保方式的適用范圍已被《物權法》所擴展，那么作為人的擔保的保證這一方式，其適用范圍的擴展被國家從法律層面上所確認還需要多久?

　　眾所周知，近代民法以權利為本位，以人格平等為基礎，因而確立了私法自治這一基本原則。盡管20世紀以來，在社會本位思潮的影響下，私法自治受到了種種限制。但應當明確的是，這并非對其基本原則地位的顛覆，而是對其具體適用情形的修正。私法自治仍然是民法的首要原則，為撫養費的給付設定擔保應當認定為有效。