一、案例

　　原、被告于2006年12月登記結婚，原告（女方）訴稱：2008年“因原告未懷上孩子的事及其他瑣事，雙方頻繁地發生爭吵，夫妻感情越來越差，瀕于破裂。2009年4月9日，孩子出生后原告一直在娘家居住。從2010年2月開始，被告對原告和孩子很冷淡，即使孩子病了，被告也不來看望。原告和被告已分居兩年多，夫妻感情已完全破裂”，故提出離婚。其訴訟請求之一是請求法院判令“婚生兒子由原告撫養，跟隨原告生活”。被告（男方）提起反訴稱，原告所稱的“婚生兒子”不是被告的親生兒子，是原告與第三人生的，導致雙方感情破裂的原因是原告違背了夫妻之間的忠貞義務，原告對此應負完全責任，應向被告進行損害賠償。法院審理過程中，查明：原告于小孩出生后，一直帶著小孩在娘家居住至起訴之日。2010年1月份，被告父母察覺孫子不象其兒子，因此對孫子的身份產生懷疑，其后讓兒子向媳婦提出做親子鑒定，但原告不同意做親子鑒定，并隨后向法院起訴離婚。經多方周折，原告最終同意做親子鑒定。鑒定結果表明：小孩不是被告的親生兒子。最后，法院判決：同意原告與被告離婚，小孩由原告撫養；并判令原告賠償被告為小孩支付的出生費、醫療費、保姆費、撫養費和親子鑒定費等3萬余元，賠償被告離婚精神損害費15000元。一審判決后被告上訴，二審維持原判。

　　二、評析

　　(一)親子鑒定

　　《婚姻法司法解釋三》的一個亮點就是對“親子鑒定”的問題作出了具體規定，該解釋在第2條規定：“夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關系不存在，并已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系不存在一方的主張成立。（成都離婚賠償律師）當事人一方起訴請求確認親子關系，并提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系一方的主張成立。”如果本案被告向法庭提供了親子關系不存在的必要證據，原告拒絕做親子鑒定，則法院可以推定親子關系不存在。

　　(二)法律規定之不足

　　關于離婚損害賠償，《婚姻法》第46條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三)實施家庭暴力；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”可見，《婚姻法》的規定是不周延的，其列舉的四種過錯不能涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為，沒有考慮到婚外性行為(通奸)的復雜性與多樣性，比如本案中婚外生子的情況就未包含在《婚姻法》規定的范圍內。如此一來，法院的判決原告賠償被告的損害就失去了直接的具體的法律依據，似乎只能依據侵權法的一般法理進行處理。