一、案例

　　原、被告于2006年12月登記結(jié)婚，原告（女方）訴稱(chēng)：2008年“因原告未懷上孩子的事及其他瑣事，雙方頻繁地發(fā)生爭(zhēng)吵，夫妻感情越來(lái)越差，瀕于破裂。2009年4月9日，孩子出生后原告一直在娘家居住。從2010年2月開(kāi)始，被告對(duì)原告和孩子很冷淡，即使孩子病了，被告也不來(lái)看望。原告和被告已分居兩年多，夫妻感情已完全破裂”，故提出離婚。其訴訟請(qǐng)求之一是請(qǐng)求法院判令“婚生兒子由原告撫養(yǎng)，跟隨原告生活”。被告（男方）提起反訴稱(chēng)，原告所稱(chēng)的“婚生兒子”不是被告的親生兒子，是原告與第三人生的，導(dǎo)致雙方感情破裂的原因是原告違背了夫妻之間的忠貞義務(wù)，原告對(duì)此應(yīng)負(fù)完全責(zé)任，應(yīng)向被告進(jìn)行損害賠償。法院審理過(guò)程中，查明：原告于小孩出生后，一直帶著小孩在娘家居住至起訴之日。2010年1月份，被告父母察覺(jué)孫子不象其兒子，因此對(duì)孫子的身份產(chǎn)生懷疑，其后讓兒子向媳婦提出做親子鑒定，但原告不同意做親子鑒定，并隨后向法院起訴離婚。經(jīng)多方周折，原告最終同意做親子鑒定。鑒定結(jié)果表明：小孩不是被告的親生兒子。最后，法院判決：同意原告與被告離婚，小孩由原告撫養(yǎng)；并判令原告賠償被告為小孩支付的出生費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、保姆費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)和親子鑒定費(fèi)等3萬(wàn)余元，賠償被告離婚精神損害費(fèi)15000元。一審判決后被告上訴，二審維持原判。

　　二、評(píng)析

　　(一)親子鑒定

　　《婚姻法司法解釋三》的一個(gè)亮點(diǎn)就是對(duì)“親子鑒定”的問(wèn)題作出了具體規(guī)定，該解釋在第2條規(guī)定：“夫妻一方向人民法院起訴請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系不存在一方的主張成立。（成都離婚賠償律師）當(dāng)事人一方起訴請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系一方的主張成立。”如果本案被告向法庭提供了親子關(guān)系不存在的必要證據(jù)，原告拒絕做親子鑒定，則法院可以推定親子關(guān)系不存在。

　　(二)法律規(guī)定之不足

　　關(guān)于離婚損害賠償，《婚姻法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三)實(shí)施家庭暴力；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”可見(jiàn)，《婚姻法》的規(guī)定是不周延的，其列舉的四種過(guò)錯(cuò)不能涵蓋所有對(duì)婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為，沒(méi)有考慮到婚外性行為(通奸)的復(fù)雜性與多樣性，比如本案中婚外生子的情況就未包含在《婚姻法》規(guī)定的范圍內(nèi)。如此一來(lái)，法院的判決原告賠償被告的損害就失去了直接的具體的法律依據(jù)，似乎只能依據(jù)侵權(quán)法的一般法理進(jìn)行處理。