成都訴訟離婚律師沈輝

　　一、案情

　　2009年2月26日，李某前來法院起訴要求與妻子王某離婚，并提供戶籍證明、結婚證復印件各一份，法院依法向李某提供的王某地址送達起訴狀副本、應訴通知書、舉證通知書等司法文書，結果無法送達，后在舉證期限內李某向法院提供公安部門出具的王某自2007年2月25日起至今下落不明的證明一份。

　　二、分歧

　　觀點一認為，法院可依法向王某公告送達起訴狀副本、應訴通知書、舉證通知書、開庭傳票等司法文書，若王某還不來應訴，則可依法判決李某與王某離婚。

　　觀點二認為，李某應先申請宣告王某失蹤，而后再起訴離婚，此時，法院可判決李某與王某離婚。

　　三、分析

　　李某應先申請宣告王某失蹤，而后再起訴離婚，此時，法院可判決李某與王某離婚。 其理由是，離婚訴訟不同與其他民事訴訟，其生效后是不能逆轉的，出現問題是不可挽回的。該案王某不能應訴是因為送達不到。而公安部門出具的王某下落不明的證明在離婚案件中法院也是不能認定的。因為在民事訴訟普通程序中，證據應當在法庭上出示，由當事人質證，未經質證的證據不能作為認定案件事實的依據。本案是有關身份關系的離婚案件，公安部門的證明應在宣告失蹤特別程序中予以認定后，在離婚案件中才能采納認定。故，李某應先申請宣告王某失蹤，而后再起訴離婚，此時法院才可判決李某與王某離婚。

　　筆者認為，1989年《人民法院關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》第12條規定“一方下落不明滿二年，對方起訴離婚，經公告查找確無下落的，一方堅決要求離婚，經調解無效，可依法判決準予離婚。”1992年《人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第151條也相應規定：“夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應當受理，對下落不明人用公告送達訴訟文書。”

　　所謂下落不明，是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。公民下落不明，如果達到一定期限，經利害關系人申請，人民法院可宣告失蹤或死亡。申請宣告失蹤與離婚訴訟是完全不同的兩種法律制度。夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請下落不明宣告失蹤或死亡的案件，人民法院應當受理，對下落不明人用公告送達訴訟文書。據此，夫妻一方下落不明的，另一方不通過宣告失蹤或死亡程序即可直接提起訴訟。對于一方下落不明滿2年，對方起訴離婚，經公告查找確無下落的，應認為夫妻感情確已破裂。此處適用的法條依據是婚姻法第32條第3款第5項以及最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》第12條，而不是婚姻法的第32條第4款。婚姻法第32條第4款規定：“一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。”筆者認為，該規定的設立是指一方已經被法院宣告失蹤而提出離婚的情形，而并非為一方下落不明的離婚案件創設前置程序。宣告失蹤作為存在于民事主體制度中的一個相關性制度，本無解決離婚的功能。

　　為此，筆者認為，本案李某可以不向人民法院申請宣告王某失蹤，而是可以直接向人民法院提出離婚訴訟。但人民法院對一方下落不明的離婚案件應慎用缺席判決，在審理一方當事人下落不明的婚姻案件時，原告應當舉證證明對方下落不明，法院應對一方下落不明的事實進行審查，必要時可主動依職權調查、收集、核實相關證據和問題。比如向下落不明人的近親屬或組織調查、在下落不明人住所地張貼公告等，經審查確屬“下落不明”的，再行缺席審理。宣判后，亦應將審理結果告知“下落不明”一方的近親屬或組織。一方下落不明，沒有申請宣告失蹤前能不能申請離婚？

　　宣告失蹤，是指法院根據利害關系人的申請，依法宣告下落不明滿一定期限（至少為兩年）的自然人為失蹤人，以確定其財產關系的一種制度。自然人被宣告失蹤后，被宣告失蹤人與其配偶的婚姻關系仍然存在，并不自動終止，雙方均不得再婚，否則構成重婚。要想終止婚姻關系，必須由一方向人民法院提起離婚訴訟。

　　但是，對于下落不明的人，宣告失蹤并不是起訴離婚的前提，一方下落不滿兩年的，不能申請宣告失蹤，但可以向法院起訴離婚，根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百五十一條的規定，夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應當受理，對下落不明人用公告送達訴訟文書。對于下落不明滿兩年的，最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》第十二條規定，一方下落不明滿兩年，對方起訴離婚，經公告查找確無下落的，可以視為感情破裂，因一方下落不明不適用調解，準予離婚。